Der Auftraggeber kann sich gegenüber dem Makler in Anwendung der Rechtsprechung zu sogenannten Vorkenntnisklauseln (z. B. OLG Hamburg NJW-RR 1987, 175; OLG Düsseldorf OLG-R 1999, 301) auch dann nicht auf den Einwand der Vorkenntnis berufen, wenn er zwar nicht bereits im Maklervertrag, wohl aber später in einem Protokoll bestätigt, dass ihm das Grundstück vom Makler angeboten wurde.

Hinsichtlich der Wirkungen einer solchen Vorkenntnisklausel geht die h.M. davon aus, dass der Auftraggeber sich dann gegenüber dem Makler nicht mehr auf eine Vorkenntnis berufen kann (OLG Hamburg NJW-RR 1987, 175) bzw. dass die Berufung darauf gegen Treu und Glauben verstößt (OLG Düsseldorf OLGR 1999, 301, 303;… in der Kommentarliteratur geht man [Schwerdtner, Maklerrecht, 4. Aufl., Rn. 925] von einer unwiderleglichen Beweisvermutung oder [MK- Roth BGB, 3. Aufl., § 652, Rn. 202] einem deklaratorischen Anerkenntnis aus).

Allerdings hält ein Teil der Instanzgerichte die Berufung auf die Vorkenntnis für treuwidrig, wenn sich der Kunde/Auftraggeber zum Abschluss eines Maklervertrages entschließt und Maklerleistungen entgegennimmt, ohne diese Vorkenntnis dem Makler gegenüber zu offenbaren (vgl. OLG München OLGR 93, 34, 35; OLG Köln OLGR 1991, 36; OLG Hamburg NJW-RR 1987, 175; OLG Celle NJW-RR 1995, 501).

Zwar soll nach dem 4. Zivilsenat des OLG Hamburg (NJW-RR 1987, 175) wirtschaftliche Identität trotz des abweichenden Preises vorliegen, weil jedenfalls das nachgewiesene Objekt gekauft worden sei (ähnlich LG Hamburg, AIZ A 110, Bl. 57 NJW-RR 1987, 175, unter Berufung auf das OLG Hamburg: ein Preisnachlass verändere einen Grundstückkauf in seinem Wesen nicht).

Die Inanspruchnahme von Maklerdiensten ohne Hinweis auf die Vorkenntnis ist entgegen der in Rechtsprechung und Schrifttum vereinzelt vertretenen Auffassung (OLG München, RDM-Sammlung A 110, Bl. 8; OLG Hamburg, NJW-RR 1987, 175;… Schwerdtner in Münchener Kommentar, 2. Aufl., § 652, Rdnr. 68 und in Maklerrecht, 3. Aufl., Rdnr. 97;… Palandt, 48. Aufl., § 652 Anm. 5) auch nicht als Verzicht auf die Vorkenntnis zu werten.

Auch wird in einem Unterlassen dieses Hinweises bei gleichzeitigem Eingehen auf das Angebot des Maklers kein Verzicht auf die Einrede der Vorkenntnis liegen (a.A. OLG Hamburg NJW-RR 1987, 175), denn derjenige, der sich auf das Maklervertragsangebot einlässt, erklärt aus Sicht des Maklers allenfalls schlüssig, dass er keine Vorkenntnis hat.