Er hätte nämlich nicht mehr getan, als er bei einer wirklich fortbestehenden Notwehrlage hätte tun dürfen (vgl. BGH NJW 1992, 516, 517 (ein drei bis fünf Minuten andauernder Würgegriff kann "in der angewandten Stärke und Dauer" die erforderliche Verteidigung gegen einen tätlichen Angriff sein); s. ferner BGH NStZ 1983, 500; 1997, 96, 97).

Da der Beschuldigte PHM S. somit - was schlüssig erscheint und zumindest nicht auszuschließen sein wird - auch mit dem Motiv handelte, B. O. durch den Schusswaffengebrauch fluchtunfähig zu machen, hat er überdies den erforderlichen subjektiven Rechtfertigungswillen gemäß § 127 StPO dargelegt (…vgl. für ein mögliches Nebeneinander von Festnahme- und Verteidigungswillen BGHR StGB § 32 Abs. 1 Putativnotwehr 1 Verteidigungswille; zur Möglichkeit von Motivbündeln bei der Prüfung von Rechtfertigungsgründen vgl. auch BGH NStZ 2000, 365, 366 u. NStZ 1983, 500).

Ein solcher Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen der Notwehr - Putativnotwehr - würde als Tatbestandsirrtum im Sinne des § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB anzusehen sein (BGHSt 3, 195 [BGH 01.07.1952 - 1 StR 119/52]; BGH NJW 1968, 1885; BGH bei Holtz MDR 1979, 985; 80, 453; BGH NStZ 1983, 500) und die Verurteilung wegen Totschlags ausschließen, wenn - da der in Putativnotwehr Handelnde zur Verteidigung nicht mehr tun darf als der in wirklicher Notwehr Handelnde (BGH, Urteil vom 20. Mai 1976 - 4 StR 671/75) - die weiteren Voraussetzungen des § 32 StGB vorliegen.

Nicht erörtert hat es dabei die Frage, ob Notwehr nicht schon wegen fehlenden Verteidigungswillens ausgeschlossen war (vgl. dazu BGHSt 2, 111, 114 [BGH 15.01.1952 - 1 StR 552/51]; 3, 194, 198 [BGH 01.07.1952 - 1 StR 119/52]; 5, 245, 247 [BGH 02.10.1953 - 3 StR 151/53]; BGH NStZ 1983, 117; 1983, 452; 1983, 500; BGH Urteile vom 20. März 1986 - 4 StR 88/86 - undvom 25. März 1986 - 1 StR 72/86;… a.A. wegen des Erfordernisses des Verteidigungswillens Spendel in LK, 10. Aufl. § 32 Rdn. 137f).

Der Beweggrund, H. festnehmen zu wollen, würde den Verteidigungswillen nicht ausschließen, wenn und solange der Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund gedrängt wäre (BGH NStZ 1983, 500).

Die Tatsache, daß der Angeklagte die auf die Hilferufe herbeigeeilte Zeugin wegschickte und dem nunmehr sogar um Benachrichtigung der Polizei bittenden Opfer den Mund zuhielt, hätte zu einer Auseinandersetzung mit der Frage gedrängt, ob der Angeklagte sich für den anschließenden Teil der Auseinandersetzung auf Notwehr berufen konnte oder ob diese nicht vielmehr schon wegen fehlenden Verteidigungswillens ausgeschlossen war (vgl. dazu BGHSt 2, 111, 114 m.w.N.; 3, 194, 198; 5, 245, 247; BGH NStZ 1983, 117; 1983, 500 m.w.N.).

Er würde nach § 16 StGB den Vorsatz des Angeklagten ausschließen, wenn er auf falscher Einschätzung der Sachlage beruhte; um einen Verbotsirrtum könnte es sich dagegen handeln, wenn der Angeklagte geglaubt hätte, auch bei der von ihm richtig erkannten Sachlage seien die Stiche in die Brust des Opfers ein zulässiges Mittel der Verteidigung gewesen (vgl. BGHSt 3, 194, 196; BGH NJW 1968, 1885;… BGH GA 1969, 23, 24; 1969, 117, 118; BGH NStZ 1983, 500; BGH…, Urt. vom 11. Januar 1983 - 1 StR 742/82).

Ohne nähere Feststellungen zu diesen Fragen ist es dem Senat jedoch nicht möglich, zu überprüfen, bis zu welchem Zeitpunkt eine Notwehr läge für den Angeklagten gegeben war, welche Gefahren dem Angeklagten von S. noch drohten, nachdem er ihm das Messer entwunden hatte, und ob es zu deren Abwehr erforderlich war, das Messer noch einmal einzusetzen (vgl. BGH NStZ 1982, 285; 1983, 500; sowie BGH, Urteile vom 5. Mai 1982 - 2 StR 85/82 und vom 15. Februar 1983 - 5 StR 849/82;… Dreher/Tröndle, 42. Aufl. § 32 StGB Rdn. 16 b-16 d).

Andererseits wird der Verteidigungswille nicht dadurch ausgeschlossen, daß neben dem Zweck der Abwehr der Rechtsgutverletzung Beweggründe anderer Art eine Rolle spielen, wenn und solange sie den Zweck der Angriffsabwehr nicht völlig in den Hintergrund drängen (BGH NStZ 1983, 500 m.w.Nachw.).