Es kann deshalb dahinstehen, ob entgegen der in Rechtsprechung und Literatur vorherrschenden Auffassung (RGZ 55, 187, 191;… Gaul/Schilken, Zwangsvollstreckungsrecht, 12. Aufl., § 40 Rn. 86 f;… Schuschke/Walker/Raebel, Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, 5. Aufl., § 767 ZPO Rn. 33) der vom Oberlandesgericht Hamm (NJW-RR 2000, 659) und von Teilen des Schrifttums vertretenen Ansicht zu folgen ist, wonach der Einwand der Erfüllung im Anschluss an ein Versäumnisurteil nur dann präkludiert ist, wenn er zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung über die Vollstreckungsgegenklage noch mit dem Einspruch geltend gemacht werden könnte (…Stein/Jonas/Münzberg, ZPO, 22. Aufl., § 767 Rn. 40;… Jauernig, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, 23. Aufl., § 12 Rn. 16; Otto, Die Präklusion, S. 69 ff, 72; ders., JA 1981, 649, 650;… Bruns/Peters, Zwangsvollstreckungsrecht, 3. Aufl., § 15 I 2;… Baumann/Brehm, Zwangsvollstreckung, 2. Aufl., § 13 III 2 S. 215; Schumann, NJW 1982, 1862).

Wer aus einem Vollstreckungstitel die Zwangsvollstreckung betreibt, obwohl der dem Titel zugrunde liegende materielle Anspruch nicht mehr besteht, ist dem Vollstreckungsschuldner nicht nur aus ungerechtfertigter Bereicherung zur Herausgabe dessen verpflichtet, was er über die materielle Berechtigung hinaus aus der Zwangsvollstreckung erlangt, sondern kann ihm auch nach den Bestimmungen über die Haftung aus unerlaubter Handlung zum Ersatz des Schadens verpflichtet sein, der ihm durch die materiellrechtlich nicht gerechtfertigte Zwangsvollstreckung entstanden ist (RGZ 55, 187 [194]).