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   BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03   

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https://dejure.org/2004,336
BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03 (https://dejure.org/2004,336)
BGH, Entscheidung vom 09.12.2004 - VII ZR 265/03 (https://dejure.org/2004,336)
BGH, Entscheidung vom 09. Dezember 2004 - VII ZR 265/03 (https://dejure.org/2004,336)
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Volltextveröffentlichungen (13)

  • IWW
  • JLaw (App) | www.prinz.law PDF
  • Wolters Kluwer

    Rechtsmissbräuchlichkeit der Inanspruchnahme aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern; Wirksamkeit einer Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages; Wirksamkeit der Klausel eines öffentlichen Auftraggebers über die Ablösung eines ...

  • Judicialis

    AGBG § 9 Abs. 1 Bf; ; AGBG § 9 Abs. 1 CI; ; BGB § 133 B; ; BGB § 157 D

  • ra.de
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    AGBG § 9 Abs. 1; BGB § 133 § 157
    Formularmäßige Vereinbarung der Ablösung des Sicherheitseinbehalts in einem Bauvertrag durch Bürgschaft auf erstes Anfordern

  • datenbank.nwb.de
  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Rspr. zu Sicherheitseinbehalt gilt auch für öfftl.-rechtl. AG

  • Der Betrieb(Abodienst, Leitsatz frei)

    Ablösung eines Sicherheitseinbehalts nur durch Bürgschaft auf erstes Anfordern: Unwirksame Klausel auch in AGB eines öffentlichen Auftraggebers

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

  • zbb-online.com (Leitsatz)

    AGBG § 9 Abs. 1; BGB §§ 133, 157
    Keine ergänzende Vertragsauslegung einer unwirksamen, durch öffentlichen Auftraggeber gestellter Klausel über die Ablösung eines Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes Anfordern

Besprechungen u.ä. (3)

  • WuB Entscheidungsanmerkungen zum Wirtschafts- und Bankrecht(Abodienst; oder: Einzelerwerb 12,79 €) (Entscheidungsbesprechung)

    Ablösung von Sicherheitseinbehalt; Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern bei öffentlichem Auftraggeber

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Gewährleistungsbürgschaft a.e.A. in AGB eines öffentlichen Auftraggebers: Unwirksam! (IBR 2005, 148)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Gewährleistungsbürgschaft a.e.A. in AGB: Keine ergänzende Vertragsauslegung! (IBR 2005, 147)

Papierfundstellen

  • NJW-RR 2005, 458
  • MDR 2005, 566
  • NZBau 2005, 219
  • WM 2005, 268
  • DB 2005, 1001 (Ls.)
  • BauR 2005, 539
  • ZfBR 2005, 255
 
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Wird zitiert von ... (47)Neu Zitiert selbst (16)

  • BGH, 04.07.2002 - VII ZR 502/99

    Formularmäßige Verpflichtung des Auftragnehmers in einem Bauvertrag zur Stellung

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    cc) Der Senat sieht auch unter Einbeziehung seiner Entscheidung zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Sicherungsabrede, nach der der Auftragnehmer verpflichtet ist, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen (Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229), keine Veranlassung, von seiner gefestigten Rechtsprechung abzuweichen.

    Der Senat hat darauf hingewiesen, daß anzunehmen ist, der Auftraggeber sei mit einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ohne das Merkmal auf erstes Anfordern nicht einverstanden, wenn er die Klausel mit dem Merkmal auf erstes Anfordern im Rechtsverkehr verwendet, obwohl ihm bekannt ist oder jedenfalls nach dem Bekanntwerden einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs hätte bekannt sein können, daß die Klausel unwirksam ist (BGH, Urteil vom 4. Juli 2002 - VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 236).

    Der Senat hat bereits in der Entscheidung vom 4. Juli 2002 (VII ZR 502/99, BGHZ 151, 229, 235 f.) darauf hingewiesen, daß die Grundsätze zur ergänzenden Vertragsauslegung einer Klausel, mit der eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern vereinbart wird, nicht ohne weiteres auf eine Klausel, mit der ein Bareinbehalt zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen vereinbart wird, der durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, anwendbar sind.

  • BGH, 05.06.1997 - VII ZR 324/95

    Formularmäßige Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts ohne Ausgleich; Ablösung

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

    aa) Der Bundesgerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahre 1997 eine ergänzende Vertragsauslegung nicht in Betracht gezogen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27).

    Auf dieser Grundlage kommt ohnehin eine ergänzende Vertragsauslegung von Verträgen die unter der Verwendung der umstrittenen Klausel nach dem Bekanntwerden der Entscheidung vom 5. Juni 1997 (VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27) geschlossen wurden, nicht in Betracht.

  • BGH, 16.05.2002 - VII ZR 494/00

    Formularmäßige Vereinbarung der Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).

    c) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines privaten Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer nur berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt gegen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist unwirksam (st. Rspr.: BGH, Urteil vom 5. Juni 1997 - VII ZR 324/95, BGHZ 136, 27; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493 m.w.N.).

    Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).

  • BGH, 26.02.2004 - VII ZR 247/02

    Formularmäßige Vereinbarung der Stellung einer unbefristeten, unwiderruflichen,

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    Insofern unterscheidet sich die vertragliche Gestaltung von derjenigen, die dem Senatsurteil vom 26. Februar 2004 (VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323) zugrunde lag.

    Im Unterschied zu einer Bürgschaft auf erstes Anfordern gibt eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft als Austauschmittel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des öffentlichen Auftraggebers einen angemessenen Ausgleich, für den in der Vertragsklausel vorgesehenen Einbehalt (vgl. BGH, Urteil vom 13. November 2003 - VII ZR 57/02, BGHZ 157, 29; Urteil vom 26. Februar 2004 - VII ZR 247/02, BauR 2004, 841 = ZfBR 2004, 372 = NZBau 2004, 323).

  • BGH, 25.03.2004 - VII ZR 453/02

    Formularmäßige Vereinbarung der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    a) Die Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrages, die vorsieht, daß ein Sicherheitseinbehalt von 5 % der Bausumme nur durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöst werden kann, ist auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers unwirksam (im Anschluß an BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143).

    (1) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines öffentlichen Auftraggebers, die vorsieht, daß der Auftragnehmer verpflichtet ist, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, hat der Bundesgerichtshof für unwirksam erachtet (BGH, Urteil vom 25. März 2004 - VII ZR 453/02, BauR 2004, 1143 = ZfBR 2004, 550 = NZBau 2004, 322).

  • BGH, 08.03.2001 - IX ZR 236/00

    Formularmäßige Vereinbarung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Ablösung

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463).

    Es sei nicht erkennbar, welche Regelung Gläubiger und Hauptschuldner vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel erkannt hätten (BGH, Urteil vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f.).

  • BGH, 22.11.2001 - VII ZR 208/00

    Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    b) Eine derartige Klausel kann nicht in der Weise aufrecht erhalten werden, daß der Auftragnehmer berechtigt ist, den Sicherheitseinbehalt durch eine selbstschuldnerische, unbefristete Bürgschaft abzulösen (Bestätigung von BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 105 f. und vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463).

    Wenn bewußt von § 17 VOB/B abgewichen werde, schließe das eine Rückkehr zu dieser Regelung durch ergänzende Vertragsauslegung aus (BGH, Urteil vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, BauR 2002, 463, 464 f. = ZfBR 2002, 249 = NZBau 2002, 151).

  • OLG Rostock, 19.12.2002 - 4 W 43/02

    Einstweilige Verfügung gegen Inanpsruchnahme aus Bürgschaft a.e.A.

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    Demgegenüber vertreten andere Gerichte, die Klausel sei zwar unwirksam, jedoch ergänzend dahin auszulegen, daß die Ablösung durch eine selbstschuldnerische Bürgschaft ohne das besondere Merkmal auf erstes Anfordern erfolgen könne (OLG Rostock, BauR 2003, 928, 929; LG Essen, BauR 2003, 1584 f.).
  • BGH, 02.03.2000 - VII ZR 475/98

    Formularmäßige Ablösung des Gewährleistungseinbehalts durch Bürgschaft auf erstes

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    Auch in weiteren Entscheidungen hat er die Klausel nicht einer ergänzenden Vertragsauslegung unterzogen (BGH, Urteil vom 2. März 2000 - VII ZR 475/98, BauR 2000, 1052, 1053 = ZfBR 2000, 332 = NZBau 2000, 285; Beschluß vom 17. Januar 2002 - VII ZR 495/00, IBR 2002, 663; Urteil vom 16. Mai 2002 - VII ZR 494/00, BauR 2002, 1392, 1393 = ZfBR 2002, 677 = NZBau 2002, 493).
  • OLG Düsseldorf, 17.06.2003 - 23 U 234/02

    Einstweiliges Vergügungsverfahren: Anspruch auf Herausgabe von

    Auszug aus BGH, 09.12.2004 - VII ZR 265/03
    bb) Dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich eine Mehrzahl von Oberlandesgerichten angeschlossen (z. B. OLG Düsseldorf, BauR 2003, 1585, 1586 = NZBau 2003, 674; OLG Hamm, BauR 2003, 1720, 1723; OLG München, BauR 2004, 1466, 1467 f.; OLG Celle, NZBau 2004, 214).
  • OLG Celle, 13.11.2003 - 13 U 136/03

    Vereinbarung eines 5 prozentigen Sicherheitseinbehalts im Bauvertrag; Ablösung

  • LG Essen, 22.05.2003 - 18 O 496/02

    Unwirksame Abrede über Gewährleistungssicherheit in AGB

  • OLG München, 03.02.2004 - 9 U 3458/03

    Unwirksame AGB-Klausel über Gewährleistungssicherheit: Auslegung?

  • BGH, 17.01.2002 - VII ZR 495/00

    Unwirksame Sicherungsabrede ü. Bareinbehalt für Gewährleistung

  • BGH, 13.11.2003 - VII ZR 57/02

    5%-iger Sicherheitseinbehalt durch normale Bürgschaft ablösbar?

  • OLG Hamm, 01.07.2003 - 19 U 38/03

    Allgemeine Geschäftsbedingungen bzgl. Gewährleistungs- und

  • BGH, 24.10.2017 - XI ZR 362/15

    Bürgschaft: Bereicherungseinrede des Bürgen gegen den Gläubiger bei unwirksamer

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Nr. 23.4 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. dazu auch BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38).

  • BGH, 24.10.2017 - XI ZR 600/16

    Bauvertrag: Wirksamkeit einer formularmäßig vereinbarten Sicherungsabrede über

    Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft - hier Ziffer 12.2 ZVB - eine untrennbare Einheit (BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f., vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, BGHZ 179, 374 Rn. 20, vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 36 und vom 28. Juli 2011 - VII ZR 207/09, WM 2011, 1697 Rn. 14).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGH, Urteile vom 8. März 2001 - IX ZR 236/00, BGHZ 147, 99, 106, vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270, vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189 und vom 16. Juni 2009 - XI ZR 145/08, BGHZ 181, 278 Rn. 38).

  • BGH, 16.06.2009 - XI ZR 145/08

    Wirksamkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines

    Ist die Klausel jedoch - wie hier - nicht eindeutig, so erlangt ein Vertragsmuster, das Bestandteil der Vereinbarung geworden ist, für die Auslegung dieser Klausel Bedeutung (vgl. BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269).

    Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern birgt nämlich die Gefahr, dass dem Auftragnehmer über den Regressanspruch des Bürgen Liquidität für längere Zeit entzogen wird, da Gegenrechte erst in einem Rückforderungsprozess geltend gemacht werden können (BGHZ 136, 27, 32 f. ; BGHZ 147, 99, 105 ; BGH, Urteil vom 9. Dezember 2004, - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269; BGH, Beschluss vom 24. Mai 2007 - VII ZR 210/06, WM 2007, 1625, Tz. 7).

    Demgegenüber bildet eine Vereinbarung zur Sicherung von Gewährleistungsansprüchen (hier Ziffer 11.4 Satz 1) mit der Ablösungsmöglichkeit durch eine Gewährleistungsbürgschaft (hier Ziffer 11.4 Satz 2 und Ziffer 11.1) eine untrennbare Einheit (BGHZ 147, 99, 106 ; BGH, Urteile vom 22. November 2001 - VII ZR 208/00, WM 2002, 133, 134 , vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 269 f. , vom 12. Februar 2009 - VII ZR 39/08, WM 2009, 643, Tz. 20, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

    Stattdessen wären etwa auch eine Verringerung des Einbehalts, die Verkürzung der Einbehaltsfrist oder die Wahl eines anderen der in § 17 VOB/B genannten Sicherungsmittel in Betracht gekommen (vgl. BGHZ 147, 99, 106 ; BGH, Urteile vom 9. Dezember 2004 - VII ZR 265/03, WM 2005, 268, 270 , vom 14. April 2005 - VII ZR 56/04, WM 2005, 1188, 1189).

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