Volltextveröffentlichungen (14)

• lexetius.com
• openjur.de
• bundesgerichtshof.de

 
• rechtsprechung-im-internet.de

  Art 2 Abs 1 GG, § 123 Abs 1 BGB, § 242 BGB, § 22 VVG
  Risikolebensversicherung: Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Versicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen

• JLaw (App) | www.prinz.law
• Wolters Kluwer

  Interessenabwägung bei der Frage nach der Leistungspflicht einer Risikolebensversicherung im Fall rechtswidrig erlangten Wissens über unwahre Angaben beim Abschluss der Versicherung

• rewis.io

  Risikolebensversicherung: Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Versicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen

• ra.de
• rewis.io

  Risikolebensversicherung: Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Versicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen

• VersR (via Owlit)(Abodienst, Leitsatz frei)

  VVG § 21; VVG § 22; BGB § 123; BGB § 242
  Verwertbarkeit von ohne ausreichende Rechtsgrundlage gewonnener Kenntnis des Personenversicherers über nicht angezeigte Vorerkrankung bei streitigem Prozessvortrag des Versicherers

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  ZPO § 543 Abs. 2 S. 1
  Interessenabwägung bei der Frage nach der Leistungspflicht einer Risikolebensversicherung im Fall rechtswidrig erlangten Wissens über unwahre Angaben beim Abschluss der Versicherung

• datenbank.nwb.de
• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Verfahrensrecht - Zurückweisung einer Revision

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (2)

• onlineurteile.de (Kurzmitteilung)

  Lebensversicherer entdeckt Täuschung nach dem Tod des Versicherungsnehmers durch die Unterlagen des Hausarztes

• anwalt.de (Kurzinformation)

  Umfang der Schweigepflichtentbindung bei Lebensversicherung

Papierfundstellen

• NJW 2012, 301
• VersR 2012, 297
• ZD 2012, 73

Wird zitiert von ... (8)Neu Zitiert selbst (9)

• BGH, 28.10.2009 - IV ZR 140/08

  Arglistige Täuschung i.R.e. Beantwortung von Gesundheitsfragen bei Anbahnung …

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Soweit sich hier grundsätzliche Fragen zu den Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Personenversicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen stellen, sind diese durch das Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (IV ZR 140/08, VersR 2010, 97; vgl. auch den Hinweisbeschluss des Senats vom 25. Mai 2011 - IV ZR 191/09, juris) hinreichend geklärt.

  Das wirft - ebenso wie die Verwendung einer zu weiten Ermittlungsermächtigung mit Schweigepflichtentbindung - Rechtsfragen auf, die nach den Maßstäben der Senatsentscheidung vom 28. Oktober 2009 (aaO;… vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO) zu beantworten sind.

  Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21 m.w.N.).

  c) Sachlich-rechtlich geht es darum, ob der Versicherer infolge einer Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung nach § 123 BGB Gebrauch zu machen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19-21).

  Unstreitiger Vortrag wäre ohne weiteres verwertbar (…vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO juris Rn. 14;… LAG Sachsen-Anhalt LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 17, juris Rn. 41; a.A. Oberlandesgericht Karlsruhe NJW 2000, 1577 f. mit abl. Anm. Heinemann, MDR 2001, 137, 138 ff. und Schneider, MDR 2000, 1029, 1030; vgl. auch Schreiber, ZZP 122, 227, 228, 241) und müsste bei der Frage, ob der Beklagten die Ausübung ihres Anfechtungsrechts nach Treu und Glauben verwehrt ist, zu der vorgenannten Güterabwägung führen (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21;… Senatsbeschuss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7).

  Nimmt man demgegenüber an, die Klägerin habe sich zunächst ohne Verstoß gegen ihre prozessuale Wahrheits- und Vollständigkeitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO auf einen Widerspruch gegen die Verwertbarkeit beschränkt (…vgl. dazu auch Zöller/Greger, ZPO 28. Aufl. § 138 Rn. 3;… Heinemann aaO S. 142;… Schreiber aaO S. 241 f.), so wäre die Frage, inwieweit die Weigerung, sich vollständig zum Beklagtenvortrag zu erklären, dennoch die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO auslöst, ebenfalls im Wege einer Güterabwägung zu beantworten, deren maßgebliche Kriterien im Rahmen der prozessualen Prüfung keine anderen sind als im Materiellen (vgl. dazu Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 32).

  Den vom Berufungsgericht aufgestellten Rechtssatz hat der Senat deshalb im Urteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) nicht zugrunde gelegt, sondern eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich als einen - wenn auch meist gewichtigen - in die Güterabwägung einfließenden Umstand gewertet (…vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 13).

  b) Auch hier ist zu berücksichtigen, dass der Versicherungsnehmer die Beklagte über den Suizidversuch und die damit einhergehende stationäre Behandlung und Arbeitsunfähigkeit arglistig getäuscht und damit das Interesse des Versicherers an einer ordnungsgemäßen Risikoprüfung erheblich verletzt hat (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 26, 27).

  Die Beklagte hatte infolge des von ihr im Versicherungsvertrag übernommenen Risikos ein anerkennenswertes Interesse daran, risikorelevante Vorerkrankungen offen gelegt zu bekommen (Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 24).

  Der Revisionszurückweisung steht nicht im Wege, dass die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen (vgl. oben I. 1.) erst im Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (aaO) und mithin nach Erlass des Berufungsurteils erfolgt ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 unter II 1).

• BGH, 25.05.2011 - IV ZR 191/09

  Lebensversicherungsvertrag: Anfechtung des Versicherers aufgrund einer ohne …

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Soweit sich hier grundsätzliche Fragen zu den Rechtsfolgen einer ohne ausreichende Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung gewonnenen Kenntnis des Personenversicherers über vom Versicherungsnehmer bei Vertragsschluss verschwiegene Vorerkrankungen stellen, sind diese durch das Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (IV ZR 140/08, VersR 2010, 97; vgl. auch den Hinweisbeschluss des Senats vom 25. Mai 2011 - IV ZR 191/09, juris) hinreichend geklärt.

  Das wirft - ebenso wie die Verwendung einer zu weiten Ermittlungsermächtigung mit Schweigepflichtentbindung - Rechtsfragen auf, die nach den Maßstäben der Senatsentscheidung vom 28. Oktober 2009 (…aaO; vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO) zu beantworten sind.

  Unstreitiger Vortrag wäre ohne weiteres verwertbar (vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO juris Rn. 14;… LAG Sachsen-Anhalt LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 17, juris Rn. 41; a.A. Oberlandesgericht Karlsruhe NJW 2000, 1577 f. mit abl. Anm. Heinemann, MDR 2001, 137, 138 ff. und Schneider, MDR 2000, 1029, 1030; vgl. auch Schreiber, ZZP 122, 227, 228, 241) und müsste bei der Frage, ob der Beklagten die Ausübung ihres Anfechtungsrechts nach Treu und Glauben verwehrt ist, zu der vorgenannten Güterabwägung führen (…vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21; Senatsbeschuss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7).

  Den vom Berufungsgericht aufgestellten Rechtssatz hat der Senat deshalb im Urteil vom 28. Oktober 2009 (…aaO) nicht zugrunde gelegt, sondern eine vom Versicherer aufgedeckte Arglist des Versicherungsnehmers lediglich als einen - wenn auch meist gewichtigen - in die Güterabwägung einfließenden Umstand gewertet (vgl. auch Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 13).

• BGH, 20.01.2005 - I ZR 255/02

  SIM-Lock II

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Der Revisionszurückweisung steht nicht im Wege, dass die grundsätzliche Klärung entscheidungserheblicher Rechtsfragen (vgl. oben I. 1.) erst im Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 (…aaO) und mithin nach Erlass des Berufungsurteils erfolgt ist (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 20. Januar 2005 - I ZR 255/02, NJW-RR 2005, 650 unter II 1).

 
• BGH, 12.07.1951 - III ZR 168/50

  Persönliche Haftung aus Amtspflichtverletzung

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Vielmehr ist - auch im Falle unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen - allein zu klären, ob ihre Verwendung sich bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu beachtenden Umstand darstellt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Juli 1951 - III ZR 168/50, BGHZ 3, 94, 103, 104; 23. Mai 1962 - V ZR 123/60, BGHZ 37, 147, 152).
• OLG Karlsruhe, 25.02.2000 - 10 U 221/99

  Zivilprozessrecht: Verwertungsverbot von unter Verletzung des …

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Unstreitiger Vortrag wäre ohne weiteres verwertbar (…vgl. Senatsbeschluss vom 25. Mai 2011 aaO juris Rn. 14;… LAG Sachsen-Anhalt LAGE § 626 BGB 2002 Nr. 17, juris Rn. 41; a.A. Oberlandesgericht Karlsruhe NJW 2000, 1577 f. mit abl. Anm. Heinemann, MDR 2001, 137, 138 ff. und Schneider, MDR 2000, 1029, 1030; vgl. auch Schreiber, ZZP 122, 227, 228, 241) und müsste bei der Frage, ob der Beklagten die Ausübung ihres Anfechtungsrechts nach Treu und Glauben verwehrt ist, zu der vorgenannten Güterabwägung führen (…vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21;… Senatsbeschuss vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7).
• BGH, 23.05.1962 - V ZR 123/60

  Rechtsfolgen des nachträglichen Erwerbs des unberechtigt Verfügenden

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Vielmehr ist - auch im Falle unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen - allein zu klären, ob ihre Verwendung sich bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern einen von Amts wegen zu beachtenden Umstand darstellt (vgl. dazu BGH, Urteile vom 12. Juli 1951 - III ZR 168/50, BGHZ 3, 94, 103, 104; 23. Mai 1962 - V ZR 123/60, BGHZ 37, 147, 152).
• BGH, 31.05.1983 - VI ZR 259/81

  Übergang des allgemeinen Einsichtsrechts eines Patienten in die Krankenunterlagen …

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Selbst wenn das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die damit verbundene Befugnis, Schweigepflichtentbindungen zu erklären, als höchstpersönliche Rechte nicht im Wege der Universalsukzession auf die Erben übergehen (Senatsbeschluss vom 4. Juli 1984 - IVa ZB 18/83, BGHZ 91, 392, 399; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Mai 1983 - VI ZR 259/81, VersR 1983, 834 unter II) und die Beklagte damit nach dem Tode des Versicherungsnehmers keine Möglichkeit mehr hatte, weitergehende Schweigepflichtentbindungen zu erlangen, hätte sie jedenfalls zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers das Wissen um den Suizidversuch mittels einer weiteren Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung noch rechtmäßig erlangen können.
• BGH, 04.07.1984 - IVa ZB 18/83

  Weitere Beschwerde in Nachlaßsachen - Ärztliche Schweigepflicht und Zeugniszwang

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Selbst wenn das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und die damit verbundene Befugnis, Schweigepflichtentbindungen zu erklären, als höchstpersönliche Rechte nicht im Wege der Universalsukzession auf die Erben übergehen (Senatsbeschluss vom 4. Juli 1984 - IVa ZB 18/83, BGHZ 91, 392, 399; vgl. auch BGH, Urteil vom 31. Mai 1983 - VI ZR 259/81, VersR 1983, 834 unter II) und die Beklagte damit nach dem Tode des Versicherungsnehmers keine Möglichkeit mehr hatte, weitergehende Schweigepflichtentbindungen zu erlangen, hätte sie jedenfalls zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers das Wissen um den Suizidversuch mittels einer weiteren Ermittlungsermächtigung und Schweigepflichtentbindung noch rechtmäßig erlangen können.
• BVerfG, 23.10.2006 - 1 BvR 2027/02

  Versicherungsvertragliche Obliegenheit zur Schweigepflichtentbindung muss …

  Auszug aus BGH, 21.09.2011 - IV ZR 203/09

  Gegen eine bewusste und gezielte Verletzung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung kann im Übrigen sprechen, dass die Ermittlungen der Beklagten hier bereits abgeschlossen waren, ehe das Bundesverfassungsgericht mit seiner Entscheidung vom 23. Oktober 2006 (1 BvR 2027/02, VersR 2006, 1669) die Maßstäbe präzisiert hat, die mit Blick auf dieses Grundrecht bei der Ermittlung medizinischer Sachverhalte im Rahmen von Personenversicherungsverträgen zu beachten sind.

• BGH, 05.07.2017 - IV ZR 121/15

  Berufsunfähigkeitszusatzversicherung: Zulässigkeit so genannter allgemeiner …

  aa) Nach der Senatsrechtsprechung zur Rechtslage vor Inkrafttreten des neuen Versicherungsvertragsgesetzes ist in Fällen der Datenerhebung ohne ausreichende Rechtsgrundlage sachlich-rechtlich zu prüfen, ob der Versicherer nach § 242 BGB gehindert ist, sich auf die Ergebnisse seiner Ermittlungen zu berufen und insbesondere darauf gestützt von dem Gestaltungsrecht der Arglistanfechtung Gebrauch zu machen (…Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 - IV ZR 140/08, r+s 2010, 55 Rn. 19 ff.;… Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 - IV ZR 191/09, VersR 2011, 1249 Rn. 7 f.; vom 21. September 2011 - IV ZR 203/09, VersR 2012, 297 Rn. 8).

  Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (…vgl. zum Vorstehenden: Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 21;… Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 8; vom 21. September 2011 aaO Rn. 7).

  Vielmehr hat sich an der - insbesondere auch verfassungsrechtlich geschützten - Interessenlage der Beteiligten und dem Gebot, ihren Grundrechten nach dem Prinzip der praktischen Konkordanz Geltung zu verschaffen (…vgl. zur Auslegung von § 31 VVG: Senatsurteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14, r+s 2017, 232 Rn. 41), mit dem Inkrafttreten des § 213 VVG, der dieselben verfassungsrechtlichen Vorgaben umsetzen sollte, die bereits Grundlage der früheren Senatsrechtsprechung waren (…Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 19 ff.;… Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7 f.; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8), nichts geändert.

  Damit bleibt es bei den bisherigen Grundsätzen, wobei jedoch zu berücksichtigen ist, dass der Senat den betroffenen Versicherern in seinen bisherigen Entscheidungen noch zugutegehalten hat, dass ihr jeweiliges Verlangen nach einer weit gefassten Schweigepflichtentbindungserklärung vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 23. Oktober 2006 (VersR 2006, 1669) gestellt worden war und seinerzeit einer allgemein - auch vom Senat - gebilligten Praxis entsprochen hatte (…vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 2009 aaO Rn. 28; Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 15).

  Vielmehr ist auch im Fall unstreitig verschwiegener Vorerkrankungen zu klären, ob sich die Verwendung der diesbezüglichen Erkenntnisse des Versicherers bei der Ausübung von Gestaltungsrechten wie Rücktritt oder Anfechtung als unzulässige Rechtsausübung darstellt, wobei der Einwand aus § 242 BGB keine Einrede, sondern ein von Amts wegen zu beachtender Einwand ist (…Senatsbeschlüsse vom 25. Mai 2011 aaO Rn. 7; vom 21. September 2011 aaO Rn. 8, jeweils m.w.N.).

  Denn das schüfe einen Anreiz für den Versicherer, im Versicherungsfall ohne Rücksicht auf das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung - und nunmehr auch die Regelung in § 213 VVG - Gesundheitsdaten mit dem Ziel zu erheben, ein arglistiges Verhalten des Versicherungsnehmers nachzuweisen (Senatsbeschluss vom 21. September 2011 aaO Rn. 14 m.w.N.).

• OLG Brandenburg, 11.06.2014 - 11 U 2/13

  Berufsunfähigkeitszusatzversicherung: Wirksamkeit einer Anfechtung wegen …

  BGH, Urt. v. 28.10.2009 - IV ZR 140/08, VersR 2010, 97 = NJW 2010, 289; Beschl. v. 25.05.2011 - IV ZR 191/09, VersR 2011, 1249 = NJW 2011, 3149; Beschl. v. 21.09.2011 - IV ZR 203/09, NJW 2012, 301 = VersR 2012, 297).

  Denn nicht jedes rechts- oder pflichtwidrige Verhalten führt stets oder auch nur regelmäßig zur Unzulässigkeit der Ausübung einer dadurch erlangten Rechtsstellung (…vgl. aaO;… ferner BGH, Beschl. v. 25.05.2011 - IV ZR 191/09, Rdn. 7 f., VersR 2011, 1249 = NJW 2011, 3149; Beschl. v. 21.09.2011 - IV ZR 203/09, Rdn. 7 f., NJW 2012, 301 = VersR 2012, 297).

• OLG Düsseldorf, 27.10.2017 - 4 U 145/16

  Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht nach Versterben des …

          Aufgrund dessen kann hier offenbleiben, dass bereits äußerst fraglich ist, ob sich der Beklagte auf die von ihm nach dem Tod der Ehefrau des Klägers ermittelten Untersuchungen und Behandlungen gemäß § 242 BGB berufen darf (vgl. BGH, Beschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 203/09 -, juris; BGH, Urteil vom 22. Februar 2017 - IV ZR 289/14 -, juris und BGH, Urteil vom 05. Juli 2017 - IV ZR 121/15 -, juris).

 
• BVerwG, 09.10.2014 - 5 C 26.13

  Aufwendungen; Begriff der Aufwendungen; Aufwendungsbegriff; …

  Die Unzulässigkeit einer Rechtsausübung ist ein auch zivilrechtlich von Amts wegen zu berücksichtigender Umstand (vgl. BGH…, Urteil vom 21. Oktober 2011 - V ZR 10/11 - NJW-RR 2012, 346 Rn. 39 und Beschluss vom 21. September 2011 - IV ZR 203/09 - NJW 2012, 301 Rn. 8 m.w.N.).
• OLG Saarbrücken, 10.10.2012 - 5 U 408/11

  Private Rentenversicherung: Textform der Gesundheitsfragen; …

  Dies gilt umso mehr, wenn beiden Seiten ein Rechtsverstoß zur Last fällt (siehe BGH, Hinweisbeschluss v. 21.9.2011 - IV ZR 203/09 - NJW 2012, 301;… BGH, Urt. v. 28.10.2009 - IV ZR 140/08 - NJW 2010, 289).
• OLG Düsseldorf, 23.09.2014 - 4 U 41/13
  Zum anderen weist der Senat darauf hin, dass sich aus dem Beschluss des BGH vom 21.09.2011 (VersR 2012, 297) gerade nicht ergibt, dass rechtswidrig erhobene Gesundheitsdaten aufgrund einer Güterabwägung stets dann verwendet werden dürfen, wenn Vorerkrankungen arglistig verschwiegen wurden.
• OLG Zweibrücken, 25.06.2014 - 1 U 107/12

  Unfallzusatzversicherung: Tödlicher Unfall bei vorausgegangener auffälliger …

  ist dem Recht des Versicherten auf informationellen Selbstschutz nicht angemessen Rechnung getragen worden, so dass sie nicht wirksam sind (vgl. BVerfG, VersR 2006, 1669; auch: BGH, VersR 2010, 97 und VersR 2012, 297).
• LG Augsburg, 14.12.2012 - 92 O 1640/10

  Unterlassungsanspruch des Grundpfandrechtsgläubigers im …

  Dieser Verzicht kann nicht mit der Leistung von aus "eigenen Mitteln" erbrachten Baukostenzuschüssen verglichen werden - nach Auffassung des Gerichts auch nicht bei einer entsprechenden wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung NJW 2012, 301 postuliert.