Auszug aus OLG Köln, 01.07.2004 - 18 U 12/03

Dem Bieter erwächst dann ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn, wenn er den Auftrag ohne den Rechtsverstoß des Auftraggebers hätte erhalten müssen und ein Zuschlag erteilt worden ist (BGH NJW 2000, 137, 139; BGH NJW 2000, 661, 663; BGH NJW 1998, 3640; BGH NJW 1993, 520).

Für das Vergabeverfahren bedeutet dies, dass der übergangene Bieter lediglich einen Vergabeverstoß behaupten sowie darlegen muss, dass er das preisgünstigste Angebot abgegeben hat; es liegt dann am Auftraggeber, seine Vergabeentscheidung detailliert darzulegen (BGH NJW 2000, 137, 139; BGH NJW 2000, 661, 663; OLG Düsseldorf, BauR 1999, 741, 743; Schnorbus, Der Schadensersatzanspruch des Bieters bei der fehlerhaften Vergabe öffentlicher Aufträge, BauR 1999, 77, 98).

Abgesehen davon, dass - wie bereits dargelegt - aus dem Diskriminierungsverbot gerade das Gebot folgt, alle Unternehmer gleich zu behandeln, hatte die VOB/A ebenso wie die VOL/A bereits nach der früher geltenden Rechtslage den Zweck, eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen Kriterien sicherzustellen (BGH NJW 2000, 137, 138 f.; BGH NJW 2000, 661, 662).

Soweit das Landgericht demgegenüber unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 137, 139 und BGH NJW 2000, 661, 663 die Auffassung vertritt, der Auftraggeber könne bei der Bestimmung des annehmbarsten Angebotes eine Bewertungsprärogative nicht in Anspruch nehmen und die Zubilligung eines der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraums sei mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren, ist dem Landgericht zuzugeben, dass entsprechende Formulierungen in den zitierten Entscheidungen seine Ansicht zu stützen scheinen.

Unabhängig davon muss der Ausschreibende jeweils berücksichtigungsfähige Gründe darlegen, die ihn veranlasst haben, den Zuschlag nicht auf das preislich günstigste Angebot zu erteilen (BGH NJW 2000, 661, 663).

Für die Beurteilung, ob dem öffentlichen Auftraggeber ein Vergabeverstoß zur Last zu legen ist, ist insbesondere im Hinblick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot auf die Bewertung im Zeitpunkt der Entscheidung über die Auftragserteilung - vorliegend spätestens auf den 12.12.1997 - abzustellen (vgl. in diesem Zusammenhang BGH NJW 2000, 661, 663; OLG Düsseldorf BauR 1996, 98, 101, die ebenfalls eine entsprechende Tendenz erkennen lassen).

Dem Beklagten ist allerdings im Ausgangspunkt dahingehend zuzustimmen, dass sich der öffentliche Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenüber einem aus vorvertraglichen Verschulden hergeleiteten Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Auftragsvergabe grundsätzlich darauf berufen kann, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden (BGH BauR 1993, 214; BGH BauR 1997, 636; BGH NJW 2000, 661, 663).

Auszug aus OLG Köln, 01.07.2004 - 18 U 12/03

Dem Bieter erwächst dann ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn, wenn er den Auftrag ohne den Rechtsverstoß des Auftraggebers hätte erhalten müssen und ein Zuschlag erteilt worden ist (BGH NJW 2000, 137, 139; BGH NJW 2000, 661, 663; BGH NJW 1998, 3640; BGH NJW 1993, 520).

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass der Bieter grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast dafür trägt, dass ihm ohne die Pflichtverletzung des Auftraggebers der Zuschlag - bzw. im Verhandlungsverfahren der Auftrag - erteilt worden wäre (BGH NJW 1993, 520, 521).

Dem Beklagten ist allerdings im Ausgangspunkt dahingehend zuzustimmen, dass sich der öffentliche Auftraggeber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gegenüber einem aus vorvertraglichen Verschulden hergeleiteten Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Auftragsvergabe grundsätzlich darauf berufen kann, der Schaden wäre auch bei rechtmäßigem Verhalten entstanden (BGH BauR 1993, 214; BGH BauR 1997, 636; BGH NJW 2000, 661, 663).

Als Alternativverhalten könnte dem Ersatzverlangen der Klägerin eine rechtmäßige Aufhebung des Verhandlungsverfahrens nur dann mit Erfolg entgegengesetzt werden, wenn nach Aufhebung und erneuter Vergabe der Auftrag nicht dem übergangenen Bieter, sondern dem tatsächlich bedachten Wettbewerber oder einem anderen Unternehmer hätte erteilt werden müssen ; dass der Auftraggeber bei pflichtgemäßem Verhalten denselben Erfolg hätten herbeiführen können , reicht nicht aus (BGH BauR 1993, 214, 216; BGH BauR 1997, 636, 638; Ingenstau/Korbion, § 26 VOB/A Rn 65 f.).

Auszug aus OLG Köln, 01.07.2004 - 18 U 12/03

Dem Bieter erwächst dann ein Anspruch auf den entgangenen Gewinn, wenn er den Auftrag ohne den Rechtsverstoß des Auftraggebers hätte erhalten müssen und ein Zuschlag erteilt worden ist (BGH NJW 2000, 137, 139; BGH NJW 2000, 661, 663; BGH NJW 1998, 3640; BGH NJW 1993, 520).

Für das Vergabeverfahren bedeutet dies, dass der übergangene Bieter lediglich einen Vergabeverstoß behaupten sowie darlegen muss, dass er das preisgünstigste Angebot abgegeben hat; es liegt dann am Auftraggeber, seine Vergabeentscheidung detailliert darzulegen (BGH NJW 2000, 137, 139; BGH NJW 2000, 661, 663; OLG Düsseldorf, BauR 1999, 741, 743; Schnorbus, Der Schadensersatzanspruch des Bieters bei der fehlerhaften Vergabe öffentlicher Aufträge, BauR 1999, 77, 98).

Abgesehen davon, dass - wie bereits dargelegt - aus dem Diskriminierungsverbot gerade das Gebot folgt, alle Unternehmer gleich zu behandeln, hatte die VOB/A ebenso wie die VOL/A bereits nach der früher geltenden Rechtslage den Zweck, eine Gleichbehandlung aller Bewerber um öffentliche Aufträge und eine Vergabe allein nach sachlichen Kriterien sicherzustellen (BGH NJW 2000, 137, 138 f.; BGH NJW 2000, 661, 662).

Soweit das Landgericht demgegenüber unter Hinweis auf BGH NJW 2000, 137, 139 und BGH NJW 2000, 661, 663 die Auffassung vertritt, der Auftraggeber könne bei der Bestimmung des annehmbarsten Angebotes eine Bewertungsprärogative nicht in Anspruch nehmen und die Zubilligung eines der gerichtlichen Nachprüfung entzogenen Beurteilungsspielraums sei mit Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren, ist dem Landgericht zuzugeben, dass entsprechende Formulierungen in den zitierten Entscheidungen seine Ansicht zu stützen scheinen.