Wird zitiert von ...

• OLG Düsseldorf, 30.08.2012 - 23 U 143/11

  Auftragnehmer entscheidet über Art und Weise der Mängelbeseitigung!

  Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 23.09.2011 (40 O 1/11 und 40 O 120/11) unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel der Beklagten teilweise abgeändert und wie folgt neugefasst:.

  Die Kosten der erstinstanzlichen Rechtsstreitigkeiten LG Düsseldorf40 O 120/10 und LG Düsseldorf 40 O 1/11 sowie die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten zu 70 % und der Klägerin zu 30 % auferlegt.

  Der Restwerklohnanspruch der Klägerin (40 O 1/11) sei fällig, da die Werkleistung gemäß der wirksam in den Werkvertrag über ein Bauleistung (und nicht Ingenieur-/Architektenleistung, vgl. WP, Rn 1256) einbezogenen Regelung in § 12 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B abgenommen sei.

  Dabei hat bei der Bildung der Kostenquote Berücksichtigung gefunden, dass die Beklagte - insoweit entsprechend ihrem in erster Instanz gestellten Hilfsantrag (vgl. 45 GA 40 O 1/11) - gegenüber einem Teil der Werklohnforderung der Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht zusteht (…vgl. Kniffka/Koeble, a.a.O., 5. Teil, Rn 168 mwN in Fn 597;… Werner/Pastor, a.a.O., Rn 3013 mwN;… Zöller-Herget, ZPO, 29. Auflage 2012, § 92, Rn 3 und § 93, Rn 7, Stichwort: Zurückbehaltungsrecht; vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.07.1995, 22 U 46/95, NJW-RR 1996, 146).