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  Unwirksamkeit einer vorsorglichen ordentlichen Kündigung - Verlängerung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit - Widerspruch durch Angebot einer befristeten Weiterbeschäftigung - Unwirksamkeit eines Aufhebungsvertrages wegen Umgehung zwingenden Kündigungsrechts - ...

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Papierfundstellen

• NZA 1988, 391
• BB 1988, 1123
• JR 1988, 308

Wird zitiert von ... (10)Neu Zitiert selbst (10)

• BAG, 13.12.1984 - 2 AZR 294/83

  Aufhebungsvertrag und bedingte Wiedereinstellungszusage

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Ein Vertrag, durch den das Arbeitsverhältnis zum Urlaubsende aufgelöst wird, ist unwirksam, wenn dem Arbeitnehmer gleichzeitig die Wiedereinstellung bei Wahrung des Besitzstandes zugesagt und hierfür nicht nur die termingerechte Rückkehr aus dem Urlaub, sondern auch die Zustimmung des Betriebsrats und eine günstige Beschäftigungslage als Bedingung vereinbart wird, der Arbeitgeber aber bei Vertragsabschluß die Beschäftigung des Arbeitnehmers nach Urlaubsende aus betrieblichen Gründen für notwendig erachtet und ihm deshalb einen zusätzlichen unbezahlten Urlaub verweigert hat (im Anschluß an das Senatsurteil vom 13. Dezember 1984 - 2 AZR 294/83 - AP Nr. 8 zu § 620 BGB Bedingung).

  Diese Würdigung entspricht den in dem Senatsurteil vom 13. Dezember 1984 (- 2 AZR 294/82 - AP Nr. 8 zu § 620 BGB Bedingung) zu Vertragsgestaltungen der vorliegenden Art aufgestellten Grundsätzen.

  Demgegenüber geht Bickel (Anm. zu AP Nr. 8 zu § 620 BGB Bedingung) bei seiner Kritik an den beiden Senatsentscheidungen zunächst davon aus, die Begründung sei bereits im methodischen Ansatz (Gesetzesumgehung) - ebenso wie die gesamte Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Befristung von Arbeitsverträgen - verfehlt.

• BAG, 19.12.1974 - 2 AZR 565/73

  Bedingung - Einzelvertrag - Rechtswirksamkeit - Bestandsschutz - Beendigung des …

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Wie der Senat in dem grundlegenden Urteil vom 19. Dezember 1974 (BAGE 26, 417 = AP Nr. 3 zu § 620 BGB Bedingung) sowie in dem Urteil vom 13. Dezember 1984 (…aaO) ausgesprochen hat, sind solche Verträge jedoch unwirksam, wenn durch ihre Ausgestaltung zwingende Bestimmungen des Kündigungsrechts umgangen werden.

  Der Senat hat in dem Urteil BAGE 26, 417 einen bedingten Aufhebungsvertrag, in dem die Arbeitsvertragsparteien vereinbart hatten, daß der ausländische Arbeitnehmer am Ende der gewährten Freizeit die Arbeit wieder aufnehmen oder das Arbeitsverhältnis andernfalls ohne Rücksicht auf die Gründe des Fernbleibens enden solle, wegen Umgehung des § 626 BGB sowie des allgemeinen Kündigungsschutzes für unwirksam angesehen.

  Das Urteil vom 19. Dezember 1974 (aaO) hat überwiegend Zustimmung gefunden (…Herschel/Löwisch, KSchG, 6. Aufl., § 1 Rz 309;… Hueck, KSchG, 10. Aufl., § 1 Rz 52 a; derselbe in Anm. zu AP Nr. 3 zu § 620 BGB Bedingung, Schaub, Arbeitsrechtshandbuch, 6. Aufl., § 122 II, S. 811 - auch zu dem Senatsurteil vom 13. Dezember 1984, aaO;… Söllner, Arbeitsrecht, 7. Aufl., S. 226 Fn 9;… Stahlhacke, Kündigung und Kündigungsschutz im Arbeitsverhältnis, 4. Aufl., Rz 22;… Zöllner, Arbeitsrecht, 3. Aufl., S. 220; gleicher Ansicht Reuter in Anm. zu EzA § 305 BGB Nr. 4 und 5).

• BAG, 26.04.1979 - 2 AZR 431/77

  Anwendung des KSchG bei Mitteilung über Nichtverlängerung eines befristeten …

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Kraft (Anm. zu AP Nr. 50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) sieht in dieser Rechtsprechung eine - zulässige - gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung, weil die Einschränkung der Befristung des Arbeitsvertrages nicht aus § 620 BGB, sondern aus den zwingenden Normen des Kündigungsschutzes und damit aus den Prinzipien der Gesamtrechtsordnung abgeleitet wurde (ähnlich Koller, Anm. zu AP Nr. 47 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, der die Rechtsprechung als durch das arbeitsrechtliche Schutzprinzip geforderte - zulässige - Rechtsfortbildung begreift).

  Diese Auslegung stimmt mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts überein, nach der eine mit einer vertraglichen Regelung (z.B. Befristungsabrede) begründete Ablehnung der Weiterbeschäftigung in der Regel dann keine vorsorgliche Kündigungserklärung darstellt, wenn die Wirksamkeit der vertraglichen Regelung zwischen den Parteien, wie auch vorliegend bei Abfassung des Schreibens vom 1. Februar 1985, noch nicht streitig ist (vgl. Senatsurteil vom 26. April 1979 - 2 AZR 431/77 - AP Nr. 47 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu 4 der Gründe).

 
• BAG, 29.08.1979 - 4 AZR 863/77

  Befristung - Rechtsfortbildung sowie Haushaltsmittel als sachlicher Grund

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Der Vierte Senat (BAGE 32, 85 = AP Nr. 50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) hat angenommen, der Große Senat (…aaO) habe mit seiner Entscheidung § 620 BGB durch gesetzesimmanente Rechtsfortbildung in Übereinstimmung mit dem im Gesetz selbst zum Ausdruck gekommenen Grundgedanken ausgelegt.

  Kraft (Anm. zu AP Nr. 50 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag) sieht in dieser Rechtsprechung eine - zulässige - gesetzesüberschreitende Rechtsfortbildung, weil die Einschränkung der Befristung des Arbeitsvertrages nicht aus § 620 BGB, sondern aus den zwingenden Normen des Kündigungsschutzes und damit aus den Prinzipien der Gesamtrechtsordnung abgeleitet wurde (ähnlich Koller, Anm. zu AP Nr. 47 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, der die Rechtsprechung als durch das arbeitsrechtliche Schutzprinzip geforderte - zulässige - Rechtsfortbildung begreift).

• BAG, 12.10.1954 - 2 AZR 36/53

  Kündigungsschutzklage: Erstreckung auf Folgekündigung; Kündigung: Wirksamkeit

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Das Festhalten an einer zunächst im Hinblick auf die Aufhebungsvereinbarung für sie günstigeren Rechtsposition bei Ausspruch einer vorsorglichen Kündigung ist der Beklagten, ohne daß sie sich damit widersprüchlich verhält, möglich (vgl. BAGE 1, 110, 112 = AP Nr. 5 zu § 3 KSchG, zu II der Gründe).
• BAG, 02.07.1980 - 5 AZR 1241/79

  Arbeitsvertrag: Zustimmung des Personalrats - Fehlen - Verweigerung

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Ein verständiger Arbeitgeber, der eine Lohnzahlungspflicht aus Annahmeverzug vermeiden will, wird den Arbeitnehmer deshalb ohnehin nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats beschäftigen (vgl. BAG Urteil vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 56/79 - AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972, zu II 4 der Gründe).
• BAG, 02.07.1980 - 5 AZR 56/79

  Wirksamkeit von Arbeitsverträgen ohne Zustimmung des Betriebsrats

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Ein verständiger Arbeitgeber, der eine Lohnzahlungspflicht aus Annahmeverzug vermeiden will, wird den Arbeitnehmer deshalb ohnehin nur unter Beachtung des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats beschäftigen (vgl. BAG Urteil vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 56/79 - AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972, zu II 4 der Gründe).
• BAG, 12.10.1960 - GS 1/59

  Befristung mit sachlichem Grund / Beendigung durch Fristablauf bei schwangerer …

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Eine Gesetzesumgehung liegt dann vor, wenn der Zweck zwingender Rechtsnormen objektiv dadurch vereitelt wird, daß andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten mißbräuchlich verwendet werden (grundlegend BAG Großer Senat, BAGE 10, 65, 70 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu C der Gründe).
• BAG, 08.03.1962 - 2 AZR 497/61

  Befristung - Aushilfe - Erprobung - Aushilfsarbeitsvertrag - Probezeit

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Senatsurteil vom 8. März 1962 - 2 AZR 497/61 - BAGE 12, 328 [BAG 08.03.1962 - 2 AZR 497/61] = AP Nr. 22 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu II 1 der Gründe;… ebenso KR-Hillebrecht, 2. Aufl., § 625 BGB Rz 13) kann ein Widerspruch auch in dem Angebot einer befristeten Weiterbeschäftigung liegen.
• BAG, 17.02.1983 - 2 AZR 208/81

  Rechtmäßigkeit der Befristung eines Arbeitsvertrages

  Auszug aus BAG, 25.06.1987 - 2 AZR 541/86

  Nach Richardi (Anm. zu AP Nr. 74 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, unter III) beruht die Theorie der objektiven Gesetzesumgehung auf keiner selbständigen rechtsdogmatischen Kategorie, sondern ist lediglich die wenig geglückte Bezeichnung für ein Problem der Gesetzesrelation.

• BAG, 05.04.2001 - 2 AZR 580/99

  Fristlose Kündigung wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung bei fehlender …

  Die Wiedereinstellung, die nach Beendigung eines vorangegangenen Arbeitsverhältnisses durch Neuabschluß eines Arbeitsvertrages erfolgt, stellt jedenfalls dann eine mitbestimmungspflichtige Einstellung dar, wenn dem Arbeitgeber hinsichtlich des Einsatzes des Arbeitnehmers nicht jeglicher Entscheidungsspielraum fehlt (…vgl. Richardi aaO Rn. 44;… DKK-Kittner aaO Rn. 48; idS auch BAG 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP BGB § 620 Bedingung Nr. 14 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 8, zu II 4 b bb der Gründe).
• BAG, 28.04.1992 - 1 ABR 73/91

  Unterrichtung des Betriebsrates vor einer Einstellung

  In Übereinstimmung mit dieser Sicht haben der Zweite und Fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts ausgesprochen, daß der Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers, dessen Einstellung der Betriebsrat nicht nach § 99 BetrVG zugestimmt hat, nicht wegen dieses Mangels unwirksam ist, der Betriebs- bzw. Personalrat vielmehr nur verlangen könne, daß der Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt werde (Urteile vom 2. Juli 1980, BAGE 34, 1 [BAG 02.07.1980 - 5 AZR 1241/79] = AP Nr. 9 zu Art. 33 Abs. 2 GG und - 5 AZR 56/79 - AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972; und für die Wirksamkeit des Arbeitsvertrages Urteil vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung).
• BAG, 15.03.1991 - 2 AZR 516/90

  Auflösend bedingter Umschulungsvertrag

  Wie der Senat in anderem Zusammenhang bereits entschieden hat, kann die Berufung auf die auflösende Bedingung auch nicht als vorsorgliche Kündigung verstanden werden, weil zwischen den Parteien im Zeitpunkt des Zugangs des Schreibens vom 10. März 1989 noch kein Streit über die Wirksamkeit der vereinbarten Bedingung bestand (Senatsurteil vom 26. April 1979 - 2 AZR 431/77 - AP Nr. 47 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag, zu 4 der Gründe; Senatsurteil vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung, zu III 1 der Gründe).

  Sie steht Vereinbarungen entgegen, durch die der für die Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung erforderliche wichtige Grund beseitigt oder eingeschränkt wird (BAGE 26, 417; 36, 112 = AP Nr. 3 und 4 zu § 620 BGB Bedingung; Senatsurteil vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP, aaO).

 
• BAG, 13.04.1994 - 7 AZR 651/93

  Befristete Arbeitsverträge; Mitbestimmung des Personalrats

  Vielmehr kann der Betriebsrat oder Personalrat nur verlangen, daß der ohne seine Zustimmung eingestellte Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt wird (vgl. u. a. BAGE 34, 1, 5 ff. [BAG 02.07.1980 - 5 AZR 1241/79] = AP Nr. 9 zu Art. 33 Abs. 2 GG, zu III der Gründe; BAG Urteil vom 2. Juli 1980 - 5 AZR 56/79 - AP Nr. 5 zu § 101 BetrVG 1972, zu II 3 bis 5 der Gründe; BAG Urteil vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung, zu II 4 b bb der Gründe).
• BAG, 20.11.1997 - 2 AZR 643/96

  Kündigung im öffentlichen Dienst wegen wiederholter strafgerichtlicher …

  a) Dabei ist vorab anzumerken, daß eine Unwirksamkeit der Kündigung wegen Umgehung der Unkündbarkeitsregelung in § 53 Abs. 3 BAT nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (Urteile vom 16. Oktober 1987 - 7 AZR 204/87 - BAGE 57, 1 = AP Nr. 2 zu § 53 BAT; vom 7. Mai 1987 - 2 AZR 271/86 - AP Nr. 19 zu § 9 KSchG 1969; vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung und vom 20. Juli 1989 - 2 AZR 515/88 - n.v., zu 2 a der Gründe, m.w.N.) nur in Betracht kommt, wenn der Zweck einer zwingenden Rechtsnorm dadurch vereitelt wird, daß andere rechtliche Gestaltungsmöglichkeiten mißbräuchlich verwendet werden, wobei es nicht auf eine Umgehungsabsicht oder eine bewußte Mißachtung der zwingenden Rechtsnorm, sondern auf die objektive Funktionswidrigkeit des Rechtsgeschäfts ankommt.
• BAG, 26.06.2002 - 7 AZR 92/01

  Befristeter Arbeitsvertrag

  Die unterbliebene Mitbestimmung des Personalrats bei der Einstellung, zu der auch die Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags gehört (vgl. BAG 7. August 1997 - 1 ABR 68/89 - BAGE 65, 329 = AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 82), führt nicht zur Unwirksamkeit des abgeschlossenen Arbeitsvertrags (BAG 2. Juli 1980 - 5 AZR 56/79 - AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 5; 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP BGB § 620 Bedingung Nr. 14 = EzA BGB § 620 Bedingung Nr. 8).

  Der Arbeitsvertrag bleibt jedoch wirksam (…BAG 2. Juli 1980 aaO; 25. Juni 1987 aaO).

• BAG, 16.10.1987 - 7 AZR 204/87

  Umgehung einer Unkündbarkeitsregelung

  Daß ein Rechtsgeschäft die mit ihm gewollte Wirkung nicht entfalten kann, wenn es sich als objektive Umgehung einer zwingenden Rechtsnorm darstellt, ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit langem anerkannt (grundlegend: BAGE (GS) 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; ferner u.a. BAGE 50, 292 = AP Nr. 65 zu § 1 LohnFG; BAG Urteil vom 28. April 1987 - 3 AZR 75/86 -, zur Veröffentlichung vorgesehen; Urteile vom 7. Mai 1987 - 2 AZR 271/86 - und vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 -, beide zur Veröffentlichung in der Fachpresse bestimmt).
• LAG Sachsen, 07.12.1995 - 4 Sa 757/95

  Voraussetzungen der Befristung eines Arbeitsverhältnisses; Maßgeblichekeit des …

  Der Betriebs- bzw. Personalrat kann vielmehr nur verlangen, daß der Arbeitnehmer nicht im Betrieb beschäftigt wird (BAG, Urteil v.02.07.1980, BAGE 34, 1 = AP Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 9 u. AP § 101 BetrVG 1972 Nr. 5; BAG, NZA 1988, 391).
• LAG Baden-Württemberg, 18.08.2003 - 15 Sa 60/03

  Abgrenzung mehrerer befristeter Arbeitsverträge von der einverständlichen …

  Ein die Rechtsfolge des § 625 BGB ausschließender Widerspruch liegt nicht nur in dem Angebot einer befristeten Weiterbeschäftigung (vgl. BAG, Urteil v. 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86, AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung), sondern auch in dem Angebot, die Wirkung einer Kündigung erst zu einem späteren Zeitpunkt eintreten zu lassen (vgl. BAG, Urteil v. 04. November 1981 -5 AZR 646/79, AP Nr. 3 zu § 543 ZPO 1977).
• BAG, 20.07.1989 - 2 AZR 515/88

  Kündigung: objektive funktionswidrige Umgehung der Unkündbarkeitsregelung

  Daß ein Rechtsgeschäft die mit ihm gewollte Wirkung nicht entfalten kann, wenn es sich als objektive Umgehung einer zwingenden Rechtsnorm darstellt, ist in der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts seit langem anerkannt (grundlegend BAGE - GS - 10, 65 = AP Nr. 16 zu § 620 BGB Befristeter Arbeitsvertrag; ferner BAGE 50, 292 = AP Nr. 65 zu § 1 LohnFG; BAG Urteil vom 16. Oktober 1987 - 7 AZR 204/87 - AP, aa0, mit Anm. von Clemens bei einer vorzeitigen Kündigung zu einem späteren Termin nach Eintritt der Unkündbarkeit; ferner Senatsurteile vom 7. Mai 1987 - 2 AZR 271/86 - AP Nr. 19 zu § 9 KSchG 1969 und vom 25. Juni 1987 - 2 AZR 541/86 - AP Nr. 14 zu § 620 BGB Bedingung).