In seiner Ausprägung als (objektives) Nettoprinzip gebietet es zwar den Abzug von (erwerbssichernden) Aufwendungen, die mit der Einkünfteerzielung in einem unmittelbaren Sachzusammenhang stehen; jedoch entfaltet es diese Wirkung grundsätzlich nur veranlagungszeitraumübergreifend (BFH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - IX R 28/05 - BFHE 215, 202 m.w.N.).

Die unterschiedliche Verlustverrechnungsmöglichkeit rechtfertigt sich daraus, dass der Steuerpflichtige anders als bei anderen Einkunftsarten durch die Wahl des Veräußerungszeitpunktes über den Eintritt der Besteuerung entscheiden kann (BFH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - IX R 28.05 - BFHE 215, 202 ).

So sei auch bereits die Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs durch § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden gewesen, weil sie auf sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers beruht habe (so BFH- Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

aa) Insoweit ist zunächst mit dem BFH-Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05 (BStBl II 2007, 259) darauf hinzuweisen, dass die frühere Beschränkung des vertikalen Verlustausgleichs bei Termingeschäften durch § 23 Abs. 3 Satz 8 und 9 EStG auf sachlichen Erwägungen des Gesetzgebers beruht und verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

Darüber hinaus lässt sich insoweit allenfalls die Notwendigkeit eines uneingeschränkten vertikalen Verlustausgleichs zwischen sich in ihrer Struktur entsprechenden Einkunftsarten begründen (vgl. zum Ganzen BFH-Urteil vom 18.10.2006, IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

Damit wäre der Steuerpflichtige mit seinen Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften gegenüber Steuerpflichtige mit (ausschließlichen) Einkünften aus anderen Einkunftsarten im Hinblick auf den Grundsatz der Besteuerung nach der Leistungsfähigkeit ohne hinreichenden sachlichen Grund begünstigt worden (vgl. auch dazu BFH-Urteil vom 18.10.2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259).

Der erkennende Senat hat in seinem Urteil in BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, den systematischen Zusammenhang der Vorschriften § 22 Nr. 3 EStG und § 22 Nr. 2, § 23 EStG hervorgehoben und insbesondere die gesetzgeberische Grundentscheidung, nicht nur für alle Einkünfte i.S. des § 22 Nr. 3 EStG, sondern auch für private Veräußerungsgeschäfte i.S. des § 22 Nr. 2, § 23 EStG eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Neuregelung zur Berücksichtigung von Verlusten einzuführen (vgl. jetzt BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259), zum Anlass genommen, auch für die von § 23 Abs. 3 Satz 4 EStG erfassten (Alt-)Fälle die Grundsätze der Entscheidung des BVerfG entsprechend anzuwenden (eingehend BFH-Urteil in BFHE 206, 273, BStBl II 2005, 26, unter II. 3. b;… bestätigt durch BFH-Urteil vom 7. September 2004 IX R 73/00, BFH/NV 2005, 51;… siehe auch BVerfG-Beschluss vom 18. April 2006 2 BvL 8/05, BFH/NV 2006, Beilage 3, 364).

In einer weiteren Entscheidung vom 17. April 2007 (IX R 40/06, BStBl II 2007, 608), in der der BFH zudem nochmals die Zuordnung der Stillhalterprämien zu den Einkünften im Sinne von § 22 Nr. 3 EStG bestätigt hat, hat er zudem ausdrücklich unter Hinweis auf seine Entscheidung vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BStBl II 2007, 259) verfassungsrechtliche Bedenken verworfen.

Der BFH hat in seinen Entscheidungen vom 7. November 2006 (…IX R 45/04, BFH/NV 2007, 1473) und 18.10.2006 (IX R 28/05, BStBl II 2007, 259) ausgeführt, dass die nach § 23 Abs. 3 Satz 9 EStG mögliche Verlustverrechnung mit Gewinnen aus privaten Veräußerungsgeschäften in Rücktrags- und Vortragsjahren diesen Anforderungen genügt.

Der BFH hat in diesem Zusammenhang hervorgehoben, dass die Besonderheiten der Einkünfte aus § 23 EStG eine von den anderen Einkunftsarten abweichende Sonderregelung für den Verlustausgleich rechtfertigen (BFH-Urteil vom 18.20.2006 IX R 28/05, a.a.O. ).

Dies habe bislang auch der erkennende Senat stets so gesehen, wenn er --etwa in seinen Urteilen vom 22. April 2008 IX R 29/06 (BFHE 221, 97, BStBl II 2009, 296) und vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05 (BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259)-- die Objektivierung der Einkünfteerzielungsabsicht bei § 23 EStG mit den "verhältnismäßig kurzen Veräußerungsfristen" begründet habe.

§ 23 Abs. 3 Satz 8 erster Halbsatz EStG schließt einen vertikalen Verlustausgleich zwischen Veräußerungsverlusten und positiven Einkünften aus anderen Einkunftsarten aus (vgl. BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259).

b) Entspricht es aber Sinn und Zweck des § 23 EStG, (nur) realisierte Wertänderungen (in Gestalt von Veräußerungsgewinnen und -verlusten) aus verhältnismäßig kurzfristigen Wertdurchgängen eines Wirtschaftsguts im Privatvermögen des Steuerpflichtigen der Einkommensteuer zu unterwerfen (s. BFH-Urteil vom 18. Oktober 2006 IX R 28/05, BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259), stellt es keinen Gestaltungsmissbrauch i.S. des § 42 AO dar, wenn der Steuerpflichtige gleichartige Wertpapiere unmittelbar anschließend oder zumindest kurzfristig nach deren Veräußerung zu unterschiedlichen Preisen wiedererwirbt (…gl.A. Wernsmann, a.a.O., EStG § 23 Rz A 72, F 29; s.a. FG Hamburg, Urteil vom 9. Juli 2004 VII 52/02, EFG 2004, 1775; a.A. Schleswig-Holsteinisches FG, Urteil vom 14. September 2006 5 K 286/03, EFG 2007, 192).

Denn es steht in seinem Belieben (vgl. BFH-Beschluss in BFHE 204, 228, BStBl II 2004, 284, unter B.III.2.; BFH-Urteil in BFHE 215, 202, BStBl II 2007, 259, unter II.2.b(1)), ob, wann und mit welchem Risiko er von ihm gehaltene Wertpapiere ankauft, verkauft und danach wieder kauft und ggf. wieder verkauft.