Rechtsprechung
   BGH, 09.07.2009 - I ZB 88/07   

Volltextveröffentlichungen (13)

  • openjur.de
  • bundesgerichtshof.de PDF

    ROCHER-Kugel

  • Telemedicus

    ROCHER-Kugel

  • aufrecht.de

    Zur markenrechtlichen Eintragungsfähigkeit einer dreidimensionalen Pralinenform

  • Jurion

    Anwendbarkeit des Ausschlussgrunds des § 3 Abs. 2 Nr. 3 Markengesetz (MarkenG) für den Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung als wesentlichen Wert der Ware; Durchsetzung einer reinen Formmarke bei grundsätzlicher Verwendung einer Formmarke mit weiteren Kennzeichen; Anforderungen an den Durchsetzungsgrad einer Formmarke bei einer von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichenden Gestaltung

  • kanzlei.biz

    ROCHER-Kugel: Zur Durchsetzung einer Formmarke

  • kanzlei.biz

    ROCHER-Kugel: Zur Durchsetzung einer Formmarke

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Anwendbarkeit des Ausschlussgrunds des § 3 Abs. 2 Nr. 3 Markengesetz ( MarkenG ) für den Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung als wesentlichen Wert der Ware; Durchsetzung einer reinen Formmarke bei grundsätzlicher Verwendung einer Formmarke mit weiteren Kennzeichen; Anforderungen an den Durchsetzungsgrad einer Formmarke bei einer von den typischen Merkmalen der Produkte dieser Warengattung abweichenden Gestaltung

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Markenrecht

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (5)

  • damm-legal.de (Kurzinformation)

    §§ 3 Abs. 2, 8 Abs. 2 MarkenG
    Pralinenformen als dreidimensionale Marken

  • internet-law.de (Kurzinformation)

    Rocher-Kugel als 3D-Marke schutzfähig

  • beckmannundnorda.de (Leitsatz)

    Zur Eintragungsfähigkeit einer Formmarke für eine Süßigkeit - Rocher-Kugel

  • ferner-alsdorf.de (Rechtsprechungsübersicht)

    Markenrecht: Zum markenrechtlichen Schutz einer dreidimensionalen Marke

  • Rechtslupe (Kurzinformation/Zusammenfassung)

    Markige Pralinenkugel

Besprechungen u.ä.

  • beck-shop.de PDF, S. 11 (Entscheidungsbesprechung)

    § 3 I, II Nr. 3, § 8 II, III, § 50 MarkenG
    Keine besonders hohen Anforderungen an Durchsetzungsgrad einer Formmarke - "ROCHER-Kugel" (RA Martin Fiebig; GRUR-Prax 2010, 30)

Verfahrensgang

Zeitschriftenfundstellen

  • GRUR 2010, 138



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Wird zitiert von ... (121)  

  • BPatG, 25.02.2010 - 25 W (pat) 33/09  

    Markenbeschwerdeverfahren - Löschungsverfahren - "Goldhase in neutraler

    Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erfordert bei einer solchen Warenform keinen nahezu einhelligen Durchsetzungsgrad (im Anschluss an BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 - ROCHER-Kugel).

    Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 16 ff. - ROCHER-Kugel und GRUR 2010, 231, Tz. 25 - Legostein).

    Dieses Schutzhindernis steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vorneherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zu kommen kann (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 19 ff. - ROCHER-Kugel m. w. N.).

    Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 - ROCHER-Kugel).

    Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden Warenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 25 - ROCHER-Kugel; GRUR 2006, 679, Tz. 17 - Porsche Boxter).

    Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 29 - ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 - Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000, Tz. 16 - Käse in Blütenform II).

    Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 - ROCHER-Kugel).

    Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht, wobei in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet wurde (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 - ROCHER-Kugel).

    Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 43 - ROCHER-Kugel).

    Bei einer Marke, die aus der Warenform einer Praline besteht, aber sich nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform beschränkt, sondern eine besondere  Oberflächengestaltung aufweist und damit eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen darstellt, wurde ein Zuordnungsgrad von 62 % als ausreichend erachtet (BGH/GRUR 2010, 138, Tz. 44, 45 - ROCHER-Kugel).

    Dann ist entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung des BGH für die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke nicht zu fordern, dass ein 60 % deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger Durchsetzungsgrad vorliegt (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 - ROCHER-Kugel).

    Ob letzteres in die Berechnung der Zuordnungsquote und des Durchsetzungsgrades einzubeziehen ist, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9. Juli 2009 (GRUR 2010, 138, Tz. 56 - ROCHER-Kugel) offen gelassen.

    Einer gesonderten, von dem vorgenannten Verkehrsgutachten unabhängigen Feststellung der markenmäßigen Benutzung der Widerspruchsmarke bedarf es dabei nicht (BGH, GRUR 2010, 138, Tz. 34 - ROCHER-Kugel).

    Im Übrigen kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher, bei mehr als 2/3 liegender Anteil der Befragten das in der Verkehrsbefragung 2006 vorgelegte Produkt "Goldhase" dem Unternehmen der Markeninhaberin zugeordnet hat, geschlossen werden, dass es von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 33, 34 - ROCHER-Kugel).

  • BPatG, 03.07.2015 - 25 W (pat) 13/14  

    Sparkasse verliert Streit um Farbe Rot

    BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 - Post II).

    Für die Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung ist ein Durchsetzungs- bzw. Zuordnungsgrad von mindestens 50 % erforderlich (vgl. zum notwendigen Mindestdurchsetzungsgrad BGH, GRUR 2008, 710 Rn. 26 -  VISAGE ; GRUR 2010, 138 Rd. 41 - ROCHER-Kugel; GRUR 2014, 483 Rn. 34 - test; GRUR 2015, 581 Rn. 42 - Langenscheidt-Gelb; siehe dazu auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 630).

    Bei Marken, die ihrer Natur nach insbesondere in Verbindung mit weiteren Kennzeichen benutzt werden (wie z. B. bloße Warenformen, Farben, Muster usw.) sind Verkehrsbefragungen zur Feststellung einer Verkehrsdurchsetzung ohnehin angezeigt (so st.Rspr. z. B. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 39 - ROCHER-Kugel) bzw. sogar unverzichtbar (siehe dazu Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 648; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 8 Rn. 321, 340 jeweils mit zahlreichen Nachweisen).

    Vielmehr hat er in Fällen dieser Art dem Löschungsantragsteller die Feststellungslast dafür aufgebürdet, dass die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung nicht vorgelegen haben (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 - Post II).

    Es ist auch nicht ersichtlich, wie einer solchen Beweislastregelung mit den vom BGH angedeuteten Beweiserleichterungen (vgl. BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel) zu Gunsten eines beweisbelasteten Löschungsantragstellers in angemessener Weise begegnet werden könnte.

     Es ist zwar richtig, dass bei unzureichenden Feststellungen im Eintragungsverfahren die aus dem Zeitablauf resultierenden Schwierigkeiten, die Voraussetzungen der Verkehrsdurchsetzung im Eintragungsverfahren zu beurteilen, den Markeninhaber und den Löschungsantragsteller gleichermaßen treffen (so ein Hauptargument des BGH für eine Beweis- bzw. Feststellungslastumkehr in GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel).

     (9) Sofern der Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen (vgl. GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 - Post II) § 50 Abs. 1 MarkenG selbst als die beweislastregelnde Vorschrift angesehen haben sollte, in der Form, dass der Löschungsantragsteller sämtliche Löschungsvoraussetzungen zu beweisen hat, also nicht nur das Vorhandensein von Schutzhindernissen, sondern auch das Fehlen des die Schutzhindernisse überwindenden Ausnahmetatbestands nach § 8 Abs. 3 MarkenG, könnte einer solchen denkbaren Argumentation ebenfalls nicht gefolgt werden.

    Demzufolge ist danach ein die Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung ausreichend hoher Zuordnungs- bzw. Durchsetzungsgrad nicht erreicht, weil jedenfalls kein ausreichend großer Teil von mindestens 50 % der Befragten die Farbe als Herkunftshinweis wahrnimmt (vgl. zum notwendigen Mindestdurchsetzungsgrad die ständige Rechtsprechung, u. a. des BGH; vgl. z. B. GRUR 2008, 710 Rn. 26 -  VISAGE ; GRUR 2010, 138 Rn. 41 - ROCHER-Kugel; GRUR 2014, 483 Rn. 34 - test und zuletzt WRP 2015, 726 = GRUR 2015, 581 Rn. 42 -Langenscheidt-Gelb; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl. § 8 Rn. 630).

     Selbst wenn zugunsten des Markeninhabers - wie von ihm vorgetragen - von einer mehr als 40-jährigen Verwendung der Farbe "Rot" für ihn und/oder seine Mitglieder auf dem Markt ausgegangen wird und darüber hinaus von einer durch Werbemaßnahmen, Kundenstamm und Filialnetz bedingten hohen Präsenz der streitgegenständlichen Farbe auf dem Finanzsektor, reichen jedenfalls Werte von unter 50 % - auch nach der vorzunehmenden Gesamtschau der Einzelumstände - nicht aus, um für die hier maßgebliche konturlose Farbmarke "Rot" eine Durchsetzung für "Finanzdienstleistungen" bzw. "Bankdienstleistungen für Privatkunden" im Verkehr bejahen zu können (vgl. zum notwendigen Mindestdurchsetzungsgrad von 50 % für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung die ständige Rechtsprechung, u. a. des BGH; vgl. z. B. GRUR 2008, 710 Rn. 26 -  VISAGE ; GRUR 2010, 138 Rn. 41 - ROCHER-Kugel; GRUR 2014, 483 Rn. 34 - test und zuletzt WRP 2015, 726 = GRUR 2015, 581 Rn. 42 - Langenscheidt-Gelb; vgl. auch Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 630).

     Sofern der Rechtsbeschwerdesenat des Bundesgerichtshofs im Rechtsbeschwerdeverfahren ohne Vorlage an den EuGH an seiner Rechtsauffassung festhalten sollte, dass im Verfahren nach dem Markengesetz der Löschungsantragsteller bei als verkehrsdurchgesetzt eingetragenen Marken die Feststellungslast in Bezug auf das Fehlen der Verkehrsdurchsetzung zum Zeitpunkt der Anmeldung trägt (so BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48 - ROCHER-Kugel; GRUR 2009, 669 Rn. 31 - Post II), weil der deutsche Gesetzgeber gemäß § 37 Abs. 2 MarkenG (oder auch gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG) von der Befugnis des Art. 3 Abs. 3 Satz 2 MRRL Gebrauch gemacht habe, müsste im fortzusetzenden Beschwerdeverfahren über die Frage der Verkehrsdurchsetzung zum Anmeldezeitpunkt unter entsprechender Beachtung dieser Rechtsauffassung gemäß § 89 Abs. 4 Satz 2 MarkenG neu entschieden bzw. u. U. ergänzend Beweis erhoben werden.

    In diesem Zusammenhang wäre es für das fortzusetzende Verfahren außerordentlich hilfreich, wenn der Rechtsbeschwerdesenat in seiner Entscheidung mitteilen würde, wie die in der Entscheidung "ROCHER-Kugel" (BGH, GRUR 2010, 138 Rn. 48) angedeuteten Beweiserleichterungen zu Gunsten der dann beweisbelasteten Löschungsantragsteller konkret aussehen könnten.

  • BPatG, 25.02.2010 - 25 W (pat) 32/09  

    Markenbeschwerdeverfahren - Löschungsverfahren - "Goldhase in neutraler

    Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG erfordert bei einer solchen Warenform keinen nahezu einhelligen Durchsetzungsgrad (im Anschluss an BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 - ROCHER-Kugel).

    Dies setzt voraus, dass die wesentlichen funktionellen Merkmale der Form einer Ware nur einer technischen Wirkung zuzuschreiben sind, selbst wenn die fragliche technische Wirkung auch durch andere Formen erzielt werden kann (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 16 ff. - ROCHER-Kugel und GRUR 2010, 231, Tz. 25 - Legostein).

    Dieses Schutzhindernis steht dem Markenschutz einer ästhetisch wertvollen Formgebung nur dann entgegen, wenn der Verkehr allein in dem ästhetischen Gehalt der Form den wesentlichen Wert der Ware sieht und es deshalb von vorneherein als ausgeschlossen angesehen werden kann, dass der Form neben ihrer ästhetischen Wirkung zumindest auch die Funktion eines Herkunftshinweises zukommen kann (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 19 ff. - ROCHER-Kugel m. w. N.).

    Gewöhnlich schließen Verbraucher daher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung nicht auf die betriebliche Herkunft (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 24 - ROCHER-Kugel).

    Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr in einer bestimmten Formgestaltung nur dann einen Herkunftshinweis sehen wird, wenn er diese Form nicht einer konkreten anderen Funktion der Ware oder ganz allgemein dem Bemühen zuschreibt, ein ästhetisch ansprechendes Produkt zu schaffen Hierfür kann es eine Rolle spielen, ob der Verkehr bei der in Rede stehenden Warenart daran gewöhnt ist, dass die Warenform auf die Herkunft hindeutet (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 25 - ROCHER-Kugel; GRUR 2006, 679, Tz. 17 - Porsche Boxter).

    Daran, dass derartige Gestaltungen nicht einem Unternehmen vorbehalten bleiben, sondern frei verwendet werden können, besteht grundsätzlich ein besonderes Interesse der Allgemeinheit (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 29 - ROCHER-Kugel; GRUR 2004, 502, 505 - Gabelstapler II; GRUR 2008, 1000, Tz. 16 - Käse in Blütenform II).

    Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn Markenschutz für ein Gestaltungsmerkmal beansprucht wird, das nicht isoliert, sondern nur in Kombination mit anderen Gestaltungsmerkmalen benutzt wurde, weil in einem solchen Fall anderweitige Umstände wie Verkaufszahlen, Umsätze, Werbeaufwendungen und Marktanteile nur einen Schluss auf die Durchsetzung der durch mehrere weitere Merkmale gekennzeichneten Gestaltung erlauben (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 38, 39 - ROCHER-Kugel).

    Handelt es sich um einen Begriff, der die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ihrer Gattung nach glatt beschreibt, kommen ein Bedeutungswandel und damit eine Verkehrsdurchsetzung erst bei einem deutlich höheren Durchsetzungsgrad in Betracht, wobei in einzelnen Fällen eine sehr hohe oder eine nahezu einhellige Verkehrsdurchsetzung für notwendig erachtet wurde (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 41 - ROCHER-Kugel).

    Allerdings besteht nach der Rechtsprechung des BGH bei einer Formmarke, die von einer Grundform der Warengattung abweichende Merkmale aufweist, in der Regel kein Anlass, besonders hohe Anforderungen an den Durchsetzungsgrad zu stellen (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 43 - ROCHER-Kugel).

    Bei einer Marke, die aus der Warenform einer Praline besteht, aber sich nicht ausschließlich auf die für Pralinen typische Kugelform beschränkt, sondern eine besondere  Oberflächengestaltung aufweist und damit eine von vielen bei Pralinen denkbaren Formgestaltungen darstellt, wurde ein Zuordnungsgrad von 62 % als ausreichend erachtet (BGH/GRUR 2010, 138, Tz. 44, 45 - ROCHER-Kugel).

    Dann ist entsprechend der vorgenannten Rechtsprechung des BGH für die Verkehrsdurchsetzung der angegriffenen Marke nicht zu fordern, dass ein 60 % deutlich übersteigender oder gar ein nahezu einhelliger Durchsetzungsgrad vorliegt (BGH GRUR 2010, 138, Tz. 42 - ROCHER-Kugel).

    Ob letzteres in die Berechnung der Zuordnungsquote und des Durchsetzungsgrades einzubeziehen ist, hat der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 9. Juli 2009 (GRUR 2010, 138, Tz. 56 - ROCHER-Kugel) offen gelassen.

    Einer gesonderten, von dem vorgenannten Verkehrsgutachten unabhängigen Feststellung der markenmäßigen Benutzung der Widerspruchsmarke bedarf es dabei nicht (BGH, GRUR 2010, 138, Tz. 34 - ROCHER-Kugel).

    Im Übrigen kann aus dem Umstand, dass ein erheblicher, bei mehr als 2/3 liegender Anteil der Befragten das in der Verkehrsbefragung 2006 vorgelegte Produkt "Goldhase" dem Unternehmen der Markeninhaberin zugeordnet hat, geschlossen werden, dass es von diesen Verkehrskreisen auch als Herkunftshinweis aufgefasst wird (vgl. BGH GRUR 2010, 138, Tz. 33, 34 - ROCHER-Kugel).

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