Rechtsprechung
   BGH, 21.07.2003 - II ZR 387/02   

Volltextveröffentlichungen (16)

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  • IWW
  • rws-verlag.de

    Einwendungsdurchgriff zu Gunsten des getäuschten Kapitalanlegers gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der den Fondsbeitritt finanzierenden Bank

  • DER BETRIEB(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz/Auszüge frei)

    Kreditfinanzierter Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds: Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG gegenüber finanzierender Bank bei Täuschung durch Initiatoren?

  • Deutsches Notarinstitut

    BGB § 705; VerbrKrG (in der bis zum 30. September 2000 geltenden Fassung) § 9
    Einwendungsdurchgriff bei keditfinanziertem Beteiligungserwerb

  • Institut für Deutsches und Europäisches Unternehmensrecht

    Einwendungsdurchgriff bei kreditfinanziertem Erwerb von geschlossenen Immobilienfonds

  • NWB SteuerXpert START

    BGB § 705; VerbrKrG i.d. bis 30.09.2000 geltenden Fassung § 9

  • zvi-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

    VerbrKrG a. F. § 9
    Einwendungsdurchgriff zu Gunsten des getäuschten Kapitalanlegers gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der den Fondsbeitritt finanzierenden Bank

  • FIS Money Advice (Volltext/Auszüge)
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Anwendung des VerbrKrG auf den kreditfinanzierten Erwerb einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Kreditrecht - § 9 VerbrKrG auch bei Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung

  • Judicialis(Leitsatz frei, Volltext 3 €)
  • Betriebs-Berater(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz/Auszüge frei)

    Einwendungsdurchgriff gegen Kreditgeber bei fristloser Kündbarkeit einer vermittelten, kreditfinanzierten Beteiligung an geschlossenem Immobilienfonds

  • ZIP-online.de

    Einwendungsdurchgriff zu Gunsten des getäuschten Kapitalanlegers gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der den Fondsbeitritt finanzierenden Bank

Kurzfassungen/Presse (6)

  • bundesgerichtshof.de (Pressemitteilung)

    Kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds

  • lexetius.com (Pressemitteilung)

    Bundesgerichtshof zum kreditfinanzierten Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds

  • financialmind.de (Kurzinformation)

    Bankrecht: Kredit im Verbund mit einem Fonds kann arglistig sein

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  • zbb-online.com (Leitsatz)

    VerbrKrG a. F. § 9
    Einwendungsdurchgriff zugunsten des getäuschten Kapitalanlegers gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der den Fondsbeitritt finanzierenden Bank

  • jurawelt.com (Pressemitteilung)

    Kreditfinanzierter Beitritt zu einem geschlossenen Immobilienfonds

  • lawinfo.de (Kurzinformation)

    Haftung der Banken bei betrügerischen Immobilienfonds

Besprechungen u.ä.

  • EWiR-online.de(Leitsatz frei, Besprechungstext 2,90 €) (Entscheidungsbesprechung)

    Einwendungsdurchgriff zu Gunsten des getäuschten Kapitalanlegers gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch der den Fondsbeitritt finanzierenden Bank

Sonstiges (9)

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Verbundenes Geschäft, Einwendungsdurchgriff und fehlerhafte Gesellschaft - der BGH im Spannungsfeld von Verbraucherschutz und Gesellschaftsrecht" von RA Dr. Johannes Lang, original erschienen in: ZfIR 2003, 852 - 855.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Der Einwendungsdurchgriff auf dem Weg zu einem wirksamen Verbraucherschutzrecht" von RA M.C.L. Peter Hahn und RAin Dr. Petra Brockmann, original erschienen in: VuR 2004, 173 - 179.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Der Rückforderungsdurchgriff bei kreditfinanziertem Erwerb von Immobilienfondsanteilen" von RA János C. Morlin, original erschienen in: AG-Report 2005, 88 - 89.

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  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Einwendungsdurchgriff bei kreditfinanziertem Erwerb einer Gesellschaftsbeteiligung" von Prof. Dr. Martin Schwab, original erschienen in: ZGR 2004, 861 - 901.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Einwendungsdurchgriff beim keditfinanzierten Erwerb von Fondsbeteiligungen" von RAe MArkus Freitag und Dr. Jochen Kißling, Düsseldorf, original erschienen in: NZG 2004, 316 - 319.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "Einwendungsdurchgriff und Rückforderungsdurchgriff in neuer Sicht - Folgerungen aus dem Urteil des BGH vom 21.7.2003"" von Univ.-Prof. Dr. Dr. h.c. Peter Bülow, Trier, original erschienen in: WM 2004, 1257 - 1263.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Aufsatz mit Bezug zur Entscheidung)

    Zusammenfassung von "Grenzen der Rechtsfortbildung im verbundenen Geschäft - Die neuere BGH - Rechtsprechung zum Rückforderungsdurchgriff in der methodischen Kontrolle -" von RA Dr. Klaus Bartels, original erschienen in: WM 2007, 237 - 245.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Aufsatz mit Bezug zur Entscheidung)

    Zusammenfassung von "Verbraucherschutzrechtliche Rückabwicklung eines kreditfinanzierten, fehlerhaften Beitritts zu einer Publikumspersonengesellschaft" von Wiss. Assistent Dr. Markus Lenenbach, LL.M., Freiburg, original erschienen in: WM 2004, 501 - 511.

  • wkdis.de (Literaturhinweis: Entscheidungsbesprechung)

    Zusammenfassung von "'Schrottimmobilien' - Aufarbeitung in Karlsruhe - Das Ende eines Schismas" von Prof. Dr. Peter Derleder, original erschienen in: NZM 2006, 449 - 452.

Zeitschriftenfundstellen

  • BGHZ 156, 46
  • NJW 2003, 2821
  • NJW-RR 2004, 137 (Ls.)
  • ZIP 1592, 1594
  • ZIP 2003, 1592
  • MDR 2003, 1188
  • DNotZ 2004, 135
  • VersR 2004, 1419
  • WM 2003, 1762
  • BB 2003, 2089
  • DB 2003, 2059


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Wird zitiert von ... (266)  

  • OLG Stuttgart, 09.03.2004 - 6 U 166/03  

    Immobilienanlagen - Rückabwicklung eines Darlehensvertrags nach HWiG

    Die Rückabwicklung des nach dem HWiG widerrufenen Darlehensvertrags erfolgt entsprechend dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003 (II ZR 387/02, veröffentlicht in NJW 2003, 2821) in der Weise, dass der Kreditnehmer zur Rückzahlung der Darlehensvaluta einschließlich einer marktüblichen Verzinsung verpflichtet ist, angesichts der Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft kann der Anleger (anders als in den vom XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs durch Urteile vom 17.09.1996 entschiedenen Verfahren XI ZR 164/95 und 197/95, veröffentlicht in NJW 1996, 3414 und NJW 1996, 3416) die Rückzahlung nicht gänzlich verweigern.

    Eine Aufklärungspflicht der finanzierenden Bank kann nur in eng begrenzten Ausnahmefällen (dazu zusammenfassend BGH NJW 2003, 422; BGH NJW 2003, 424, 425; BGH NJW 2003, 2529, 2530; BGH ZIP 2003, 1741, 1744; BGH NJW 2003, 2821, 2822 sowie die Entscheidungen des Senats OLGR 2001, 332, 333 f. und OLGR 2003, 69, 70 ff. mit Nachw.; vgl. auch BVerfG WM 2003, 2370, 2371) bejaht werden, nämlich wenn 1.) die Bank ihre Rolle als Kreditgeberin überschreitet und quasi als Partner des Anlagegeschäfts in Erscheinung tritt oder 2.) die Bank einen besonderen Gefährdungstatbestand für den Anleger über die allgemeinen wirtschaftlichen Risiken des Anlagegeschäfts hinaus geschaffen oder begünstigt hat oder 3.) eine Interessenkollision der Bank bei der Kreditvergabe an den Erwerber vorliegt oder 4.) bei einem spezifischen Wissensvorsprung der Bank in Bezug auf die speziellen Risiken des konkreten Vorhabens.

    Dem Zahlungsanspruch der Klägerin steht kein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG (in der vor 01.10.2000 maßgeblichen Fassung, vgl. § 19 VerbrKrG und Art. 229 § 5 EGBGB) entgegen, der Beklagte kann seine Zahlungen auch nicht im Wege des Rückforderungsdurchgriffs analog § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2823; anders zum Rückforderungsdurchgriff noch OLG Stuttgart OLGR 2001, 332, 338; OLG Stuttgart BKR 2002, 828, 832;… Staudinger/Kessal-Wulf § 9 VerbrKrG Rn. 99 mit Nachw.) erstattet verlangen.

    a) Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sowohl des II. Zivilsenats (Urteil vom 21.07.2003, BGH NJW 2003, 2821) als auch des XI. Zivilsenats (Urteil vom 23.09.2003, BGH NJW 2003, 3703), da kein grundpfandrechtlich abgesicherter Realkredit (für diesen Fall XI. Zivilsenat BGH NJW 2003, 422 und BGH ZIP 2003, 1741, 1743 mit Nachw.) vorliegt, von einem verbundenen Geschäft im Sinne von § 9 VerbrKrG auszugehen.

    Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo nicht auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden, insbesondere haftet die Gesellschaft (und damit die übrigen Gesellschafter der Publikumsgesellschaft) nicht für Pflichtverletzungen oder Täuschungshandlungen eines vertretungsberechtigten Mitgesellschafters (BGH NJW 2003, 2821, 2822, 2824; BGHZ 63, 338, 345; BGH NJW 1976, 894; OLG München ZIP 2000, 2295; OLGR Karlsruhe 2002, 295, 297; OLGR Stuttgart 2001, 332, 337 mit weit. Nachw.).

    Die Zulassung eines Schadensersatzanspruches gegen die BGB-Gesellschaft würde die Gefahr heraufbeschwören, dass das Vermögen der Anlagegesellschaft auf diejenigen der getäuschten Anleger, die die Gesellschaft als erste in Anspruch nehmen, zu Lasten der übrigen Gesellschafter in ungerechtfertigter Weise verteilt würde (vgl. nunmehr auch BGH NJW 2003, 2821, 2822).

    Nach dem Urteil des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21.07.2003 ist jedenfalls eine außerordentliche Kündigung gegenüber der Gesellschaft nicht notwendig; es genügt, wenn der Darlehensnehmer sich gegenüber der Bank auf eine entsprechende Kündigungsmöglichkeit beruft, weil über die Konstruktion des verbundenen Geschäfts die Kündigung im Verhältnis zur Bank gleichsam fingiert wird, wenn der Anleger der Bank seinen Gesellschaftsanteil anbietet (BGH NJW 2003, 2821, 2823; der XI. Zivilsenat hat auf Anfrage mitgeteilt, dass insoweit an den in WM 2000, 1685 und WM 2000, 1687 veröffentlichten Entscheidungen nicht mehr festgehalten werde).

    Hierzu ist von Beklagtenseite nichts vorgetragen, insbesondere keine arglistige Täuschung durch die Initiatoren, die ein außerordentliches Kündigungsrecht gerechtfertigt hätte (vgl. BGH NJW 2003, 2821, 2823 f.).

    Die weitergehende Frage einer Verfristung bzw. Verwirkung des Anfechtungs- oder Kündigungsrechts gegenüber der Gesellschaft (BGH NJW 2003, 2821, 2823: Ausbleiben der Mietausschüttungen ab Sommer 2000, die Anfechtung des Beitritts erfolgte im April 2001; vgl. hierzu auch BGH NJW 1966, 2160: 1 1/4 Jahre zu lang, im konkreten Fall keine Verwirkung mangels Vertrauenstatbestand; BGH NJW 1999, 2820: Bestätigung von BGH NJW 1966, 2160, aber im konkreten Fall erheblicher Vortrag vom Berufungsgericht übergangen, 1/2 Jahr Zuwarten wohl unschädlich; OLG München ZIP 2000, 2295, 2301; OLG Stuttgart OLGR 2001, 332, 338 mit Hinweis auf § 124 BGB; vgl. nunmehr OLG Karlsruhe Urteil vom 11.0.2004, 6 U 179/03, nach Zurückverweisung durch BGH NJW 2003, 2821) stellt sich deshalb nicht.

    Wenn man zugunsten des Beklagten von der Wirksamkeit des Widerrufs nach dem § 1 HWiG ausgeht, könnte er im Ausgangspunkt im besten Fall eine Rückabwicklung erreichen, die den Grundsätzen der Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) entspricht.

    Gerade der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hatte die Prämisse aufgestellt, dass die Rechtsfolgen eines Widerrufs nach dem HWiG und dem VerbrKrG gleich sind (für die Zeit vor Inkrafttreten des VerbrKrG BGH NJW 1996, 3414; BGH NJW 1996, 3416, danach § 7 Abs. 4 VerbrKrG); dieser Gleichlauf wird nur dann gewahrt, wenn die vom II. Zivilsenat (BGH NJW 2003, 2821) für das verbundene Geschäft entwickelten Grundsätze herangezogen werden.

    Dem stehen aber die seit Jahrzehnten anerkannten Grundsätze der Behandlung von Gesellschaften auf fehlerhafter Vertragsgrundlage (BGHZ 55, 5, 8; BGHZ 63, 338, 345 f.; BGH NJW 1993, 2107; BGH NJW 1992, 2696, 2698) entgegen, wonach auch der Widerruf des Beitrittsvertrags unmittelbar gegenüber der GbR lediglich die Wirkung hat, dass der Gesellschafter nach den Grundsätzen des fehlerhaften Gesellschafterbeitritts mit Wirkung ex nunc aus der Gesellschaft ausscheidet (ausdrücklich BGH NJW 2001, 2718, 2720 für Widerruf des Beitritts zu einem geschlossenen Immobilienfonds nach dem HWiG sowie BGH NJW 2003, 2821 für die Täuschungsanfechtung).

    c) Die Auffassung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821, 2824) ist insbesondere deshalb vorzugswürdig, weil sowohl für die Fälle der fristlosen Kündigung als auch für den hier interessierenden Fall des Widerrufs nach dem HWiG die maßgeblichen Risikosphären (das beim Darlehensnehmer verbleibende Anlagerisiko und das der Bank zuzuweisende Aufspaltungsrisiko) sachgerecht verteilt sind.

    Dem Gebot des effektiven Rechtsschutzes für den Verbraucher wird dadurch Rechnung getragen, dass die Bank sich das Abfindungsguthaben aus Gesellschaftsanteilen, für die kein funktionierender Sekundärmarkt für eventuelle Zweiterwerber existiert, anrechnen lassen muss; außerdem trägt die Bank insoweit die Beweislast (BGH NJW 2003, 2821).

    Außerdem kann die Bank als Nutzungsentschädigung marktübliche Zinsen verlangen (BGH NJW 2003, 422; BGH WM 2003, 64; BGH ZIP 2003, 1741; BGH NJW 2003, 2821;… aus dem Schrifttum nach Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 74;… Erman-Saenger § 7 VerbrKrG Rn. 84;… Bruchner/Ott/Wagner-Wieduwilt § 7 VerbrKrG Rn. 68;… von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg § 7 VerbrKrG Rn. 112;… Bülow § 7 VerbrKrG Rn. 167 durchschnittliche Marktzinsen für die jeweilige Kreditart;… nach Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 68 und Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 62 Refinanzierungskosten, nicht aber für verzugsbedingte Verwaltungskosten).

    Der II. Zivilsenat hat sich in der Entscheidung vom 21.07.2003 (BGH NJW 2003, 2821) nicht mit den Entscheidungen des XI. Zivilsenats zur Verzinsungspflicht zugunsten des Verbrauchers auseinandergesetzt, außerdem musste der II. Zivilsenat sich mit der Ausgestaltung der Rückabwicklung Zug um Zug nach §§ 3, 4 HWiG (…dazu im Rahmen der Rechtsfolgenverweisung durch § 7 Abs. 4 VerbrKrG Staudinger/Kessal-Wulf § 7 VerbrKrG Rn. 67;… Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 71, Erman-Saenger § 7 VerbrKrG Rn. 66;… Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 65;… von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg § 7 VerbrKrG Rn. 93) nicht befassen, da nach Anfechtung/Kündigung des Gesellschaftsbeitritts die Abwicklung nach Bereicherungsgrundsätzen erfolgen kann, so dass eine Saldierung ohne weiteres möglich ist.

    Ungeklärt ist auch die Höhe einer Verzinsung von Zahlungen des Kreditnehmers (…entgangene Anlagezinsen aus der Sicht des Kreditnehmers oder von der Bank ersparte Refinanzierungszinsen - so Münchener Kommentar-Ulmer § 7 VerbrKrG Rn. 70 mit Verweisung auf Rn. 68;… Ulmer-Habersack § 7 VerbrKrG Rn. 64 - oder in Anlehnung an BGH NJW 1993, 1260 Zinssatz, zu dem sie die eingehenden Gelder anderweitig verleihen konnte - so Bülow § 7 VerbrKrG Rn. 171;… von Westphalen-Emmerich-von Rottenburg, § 7 VerbrKrG Rn. 115; von BGH NJW 2003, 422 offen gelassen, von BGH NJW 2003, 2821 nicht erwähnt) oder ob eine fälligkeitskongruente Verrechnung von Zahlungen vorzunehmen ist (OLG Dresden OLGR 2003, 190; Revisionsverhandlung am 20.01.2004, XI ZR 460/02).

    Hinzu käme nach der Abrechnungsweise des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH NJW 2003, 2821) noch der Abfindungsanspruchs (§ 738 BGB).

  • BGH, 25.04.2006 - XI ZR 193/04  

    Immobilienanlagen - Geschlossene Immobilienfonds: Widerruf des Beitritts

    Eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG wird unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (Bestätigung von BGHZ 156, 46 ff. und Senatsurteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 f.).*).

    Auch wenn hier von einem verbundenen Geschäft gemäß § 9 Abs. 1 VerbrKrG auszugehen sei, sei der Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) gemäß § 3 HWiG zur Rückzahlung der Darlehensvaluta verpflichtet und könne gegenüber der Beklagten nur sein gesellschaftsrechtliches Abfindungsguthaben in Anrechnung bringen.

    aa) Mit der danach entscheidungserheblichen Frage, ob die vom Kläger geschlossenen Darlehensverträge mit dem Fondsbeitritt ein verbundenes Geschäft bilden, hat sich das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht näher befasst, sondern ist unter Zugrundelegung der Entscheidungen des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 21. Juli 2003 (BGHZ 156, 46 ff.) und des erkennenden Senats vom 23. September 2003 (XI ZR 135/02, WM 2003, 2232 ff.) von einem verbundenen Geschäft im Sinne des § 9 VerbrKrG einfach ausgegangen, ohne dazu Feststellungen zu treffen.

    Nach dieser Rechtsprechung, an der festgehalten wird, wird eine wirtschaftliche Einheit im Sinne von § 9 Abs. 1 Satz 2 VerbrKrG unwiderleglich vermutet, wenn der Kreditvertrag nicht aufgrund eigener Initiative des Kreditnehmers zustande kommt, der von sich aus die Bank um Finanzierung seines Anlagegeschäfts ersucht, sondern deshalb, weil der Vertriebsbeauftragte des Anlagevertreibers dem Interessenten zugleich mit den Anlageunterlagen einen Kreditantrag des Finanzierungsinstituts vorgelegt hat, das sich zuvor dem Anlagevertreiber gegenüber zur Finanzierung bereit erklärt hatte (BGHZ 156, 46, 51; Senat, Urteil vom 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2234).

    An Stelle des ihm nach allgemeinen Grundsätzen zustehenden Anspruchs auf Rückzahlung der geleisteten Einlage tritt alsdann das ihm nach den Grundsätzen gesellschaftsrechtlicher Abwicklung zustehende Abfindungsguthaben (BGHZ 156, 46, 52 f.).

  • BGH, 14.06.2004 - II ZR 395/01  

    Immobilienanlagen - Beitritt zu Immobilienfonds: Greift Haustürwiderrufsgesetz?

    Wie der erkennende Senat bereits in seinem Urteil vom 21. Juli 2003 (II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 = ZIP 2003, 1592, 1593 f.;… ebenso Urteile vom heutigen Tage in den Parallelsachen II ZR 374/02 und 393/02 sowie BGH, Urt. v. 23. September 2003 - XI ZR 135/02, WM 2003, 2232, 2233 f.) entschieden hat, finden auf einen Kredit zur Finanzierung einer Beteiligung an einer Anlagegesellschaft gemäß § 9 Abs. 4 VerbrKrG die Vorschriften des § 9 Abs. 1-3 VerbrKrG Anwendung.

    In dem Urteil vom 21. Juli 2003 (aaO) hat der Senat - nach Erlaß des angefochtenen Urteils - entschieden, daß der Anleger gemäß § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG die Rückzahlung des Darlehens insoweit verweigern kann, als ihm Ansprüche gegen die Gesellschaft zustehen.

    Diesen Anspruch kann er als Einwendung i.S. des § 9 Abs. 3 Satz 1 VerbrKrG dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Bank entgegensetzen (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2822 f. = ZIP 2003, 1592, 1593 ff.; H.P. Westermann, ZIP 2002, 240, 242 ff.).

    Zugleich haben sie im Wege des sog. Rückforderungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1595) einen Anspruch gegen die Klägerin auf Rückgewähr der von ihnen aufgrund des Darlehensvertrags erbrachten Leistungen.

    Eine Verwirkung tritt nur dann ein, wenn sich der Anspruchsgegner wegen der Untätigkeit des Anspruchsinhabers über einen gewissen Zeitraum hinweg ("Zeitmoment") bei objektiver Betrachtung darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dieser werde von seinem Recht nicht mehr Gebrauch machen ("Umstandsmoment"), und die verspätete Geltendmachung daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstößt (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, NJW 2003, 2821, 2823 = ZIP 2003, 1592, 1594 f.).

    Das Kündigungsrecht kann im Falle eines verbundenen Geschäfts auch dadurch ausgeübt werden, daß der getäuschte Anleger lediglich dem Finanzierungsinstitut mitteilt, er sei durch Täuschung zum Erwerb der Beteiligung veranlaßt worden, und ihm die Übernahme seines Gesellschaftsanteils anbietet (Sen.Urt. v. 21. Juli 2003 - II ZR 387/02, WM 2003, 1762, 1764 = ZIP 2003, 1592, 1595).

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