Nach § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG gelten als Arbeitnehmer nicht die Personen, die in Betrieben einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zur Vertretung der juristischen Person oder Personengesamtheit berufen sind (vgl. dazu auch BAG in ständiger Rechtsprechung, statt vieler: Beschluß vom 18. Dezember 1996 - 5 AZB 25/96 - NJW 1997, 1722, zu II 1 a der Gründe, m.w.N., auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

aa) Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist grundsätzlich nicht eröffnet, wenn das Vertragsverhältnis zwischen dem, der zum Organ(mitglied) bestellt werden soll und der juristischen Person geschlossen worden ist, für die er als deren Vertretungsorgan bestellt werden sollte (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. statt vieler: Beschluß vom 18. Dezember 1996, aaO, zu II 1 b der Gründe, m.w.N.).

Deshalb genügt für die Bejahung des Rechtswegs die entsprechende Behauptung des Klägers (BAG Beschluß vom 18. Dezember 1996 - 5 AZB 25/96 - NJW 1997, 1722, unter II 2 a der Gründe, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Für Streitigkeiten aus solchen Rechtsverhältnissen eines amtierenden oder abberufenen Geschäftsführer können deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen zur Rechtswegbestimmung - etwa im sicnonFall - die Arbeitsgerichte zuständig sein (BAG Beschlüsse vom 10.12.1996 - 5 AZB 20/96 - und 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 AP Nr. 3 und 4 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung;… BAG Beschluss vom 06.05.1999 - 5 AZB 22/99 - aaO.; LAG Sachsen-Anhalt Beschluss vom 24.01.2001 - 8 Ta 211/00 -, NZARR 202, 42.).

(1) Nach der ursprünglichen Rechtsprechung des zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts waren die Arbeitsgerichte für Streitigkeiten zwischen den in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG genannten Personen und den von ihnen vertretenen juristischen Personen oder Personengesamtheiten nur dann zuständig, wenn tatsächlich neben dem freien Dienstverhältnis, das die Grundlage für die Vertreterstellung bildete, ein Arbeitsverhältnis bestand oder sich das freie Dienstverhältnis in ein Arbeitsverhältnis umgewandelt hatte (BAG Urteil vom 09.05.1985 - 2 AZR 330/84 BAGE 49, 81; BAG Urteil vom 12.03.1987 - 2 AZR 336/86 - BAGE 55, 137, 146 f.; BAG Beschluss vom 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 - BAGE 85, 46 m.w.N.).

Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg wäre in diesem Fall sinnlos (BAG Beschluss vom 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 , aaO.).

Hat entgegen seiner Behauptung neben dem freien Dienstverhältnis, das Grundlage für die Bestellung zum Organmitglied war, tatsächlich kein Arbeitsverhältnis ruhend fortbestanden, das wieder aufgelebt ist, so ist die Klage auf Feststellung des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses als unbegründet abzuweisen (BAG Beschluss vom 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 - aaO., zu II. 2 a.E. der Gründe).

Ein wirksam aufgehobenes früheres Arbeitsverhältnis lebt durch die Abberufung als Geschäftsführer nicht - jedenfalls nicht ohne Weiteres - wieder auf, ebenso wenig entsteht ein neues Arbeitsverhältnis (BAG 25. Juni 1997 - 5 AZB 41/96 - AP ArbGG 1979 § 5 Nr. 36 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 37; 18. Dezember 1996 - 5 AZB 25/96 - BAGE 85, 46;… Roth/Altmeppen GmbHG 5. Aufl. § 6 Rn. 111).

Später hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts eine teilweise abweichende (vgl. BAGE 85, 46, 53) Auffassung vertreten und für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach Fallgruppen unterschieden.

Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg wäre in diesem Fall sinnlos (BAGE 83, 40, 49 ff. m. w. N.; 85, 46, 54; 106, 273, 275).

Zunächst ist festzustellen, daß die Kammer nach § 65 ArbGG an der Überprüfung gehindert ist, ob das Arbeitsgericht, wenn es die in § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG enthaltene negative Fiktion (BAG v. 13.05.1996 - 5 AZB 27/95 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 14; BAG v. 11.04.1997 - 5 AZB 32/96 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 23) im Rahmen seines Vorabentscheidungsverfahrens nach § 17 Abs. 3 Satz 1 GVG i.V. mit § 48 Abs. 1 Satz 1 ArbGG berücksichtigt hätte, den zu ihm beschrittenen Rechtsweg - das Verhältnis der Gerichte für Arbeitssachen zur ordentlichen Gerichtsbarkeit ist seit der Änderung des ArbGG durch das Vierte Änderungsgesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens vom 17.12.1990 (BGBl. I S. 2809) keine Frage der sachlichen Zuständigkeit mehr (BAG v. 26.03.1992 - 2 AZR 443/91 - EzA § 48 ArbGG 1972 Nr. 5; BAG v. 28.10.1997 - 9 AZB 35/97 - in der Fachpresse noch unveröffentlicht) - hätte annehmen dürfen (hierzu näher BAG v. 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 - EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 35; BAG v. 25.06.1997 - 5 AZB 41/96 - EzA.

aa) Nach der Rechtsprechung des BAG kann neben einem freien Dienstverhältnis als Grundlage der Vertreterstellung ein Arbeitsverhältnis fort-bestehen (BAG v. 09.05.1985 - 2 AZR 330/84 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 3; BAG v. 07.10.1993 - 2 AZR 260/93 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 9; BAG v. 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 - EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 35).

Selbst wenn nicht bereits eine Vermutung dafür sprechen würde, daß Parteien, die, wie im Streitfall, einen neuen Dienstvertrag abschließen, damit im Zweifel den alten Arbeitsvertrag aufheben wollten (…hierzu BAG v. 07.10.1993 - 2 AZR 260/93 - a.a.O.), gilt dies im Zweifel jedenfalls dann, wenn ein Arbeitnehmer einer privatrechtlichen juristischen Person zu deren Geschäftsführer bestellt und im Hinblick darauf ein Dienstvertrag mit höheren Bezügen abgeschlossen wird (vgl. BAG v. 12.03.1987 - 2 AZR 336/86 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 4; BAG v. 28.09.1995 - 5 AZB 4/95 - EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 12; BAG v. 18.12.1996 - 5 AZB 25/96 - EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 35).

Das entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu Klagen ehemaliger Geschäftsführer und Vorstandsmitglieder, die sich mit ihrer Klage ausschließlich gegen die Beendigung der von ihnen behaupteten Arbeitsverhältnisse gewendet hatten (BAG Urteile vom 9. Mai 1985 - 2 AZR 330/84 - und vom 12. März 1987 - 2 AZR 336/86 - BAGE 49, 81; 55, 137 = AP Nr. 3, 6 zu § 5 ArbGG 1979; Beschluß vom 18. Dezember 1996 - 5 AZB 25/96 - AP Nr. 3 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung, auch zur Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung vorgesehen).

Später hat der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts eine teilweise abweichende (vgl. BAGE 85, 46, 53) Auffassung vertreten und für die Prüfung der Zulässigkeit des Rechtswegs nach Fallgruppen unterschieden.

Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg wäre in diesem Fall sinnlos (BAGE 83, 40, 49 ff. m.w.N.; 85, 46, 54; 106, 273, 275).