Die bloße Behauptung reicht nur dann aus, wenn die Klage nur Erfolg haben kann, falls der Kläger Arbeitnehmer ist, die den Rechtsweg und den materiellen Anspruch begründenden Tatsachen also identisch sind (BAG Beschluß vom 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 - AP Nr. 1 zu § 2 ArbGG 1979 Zuständigkeitsprüfung;… BAG Beschluß vom 9. Oktober 1996 - 5 AZB 18/96 - AP Nr. 2, aaO).

Hierin liegt kein sic-non-Fall im Sinne der Senatsrechtsprechung (dazu Senat 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 - BAGE 83, 40), weil auch im Rahmen eines freien Dienstvertrags Bruttoentgeltforderungen erhoben werden können (vgl. BGH 1. Dezember 1997 - II ZR 232/96 - NJW 1998, 1480).

Für die Klage eines Mitglieds des Vertretungsorgans einer juristischen Person (§ 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG) gegen eine fristlose Kündigung (§ 626 BGB) ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht schon deshalb eröffnet, weil der Kläger behauptet, Arbeitnehmer zu sein (Fortführung von BAG Beschluß vom 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

Durch Beschluß vom 24. April 1996 (- 5 AZB 25/95 -, zur Veröffentlichung vorgesehen) hat der nunmehr für Rechtswegfragen im Zusammenhang mit dem Status allein zuständige erkennende Senat eine teilweise abweichende Auffassung vertreten.

Zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeit der ordentlichen Gerichte einerseits (§ 13 GVG) und der Gerichte für Arbeitssachen andererseits (§ 2 ArbGG), die seit der Neufassung der Vorschriften über die Rechtswegentscheidung und -verweisung durch das Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (Viertes Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung - im Folgenden: 4. VwGOÄndG - vom 17. Dezember 1990, BGBl. I S. 2809) mit Wirkung vom 1. Januar 1991 erforderlich ist (zuvor hatte der Gesetzgeber das Verhältnis der beiden Gerichtsbarkeiten als eine Frage der sachlichen Zuständigkeit ausgestaltet; vgl. BAGE 83, 40, 44;… Hager in: Festschrift für Kissel, 1994, S. 327, 328; jeweils m.w.N.), hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts entschieden, die gesetzliche Zuständigkeitsverteilung und die Respektierung der Nachbargerichtsbarkeit erforderten, dass die zu-nächst angerufenen Gerichte für Arbeitssachen vorab in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht prüften, ob wirklich ein Arbeitsverhältnis vorliege.

Eine Verweisung des Rechtsstreits in einen anderen Rechtsweg wäre in diesem Fall sinnlos (BAGE 83, 40, 49 ff. m.w.N.; 85, 46, 54; 106, 273, 275).

Vielmehr hat der Kläger die für die Begründung der Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen zu beweisen, sofern der Beklagte diese bestreitet (so auch KG, NJW-RR 2001, 1509, 1510;… Windel, a.a.O., S. 24;… noch weitergehend - für Beweiserhebung auch bei allen doppelrelevanten Tatsachen: Hager, a.a.O., S. 339 f.; Lüke, JuS 1997, 215, 217;… Kissel/Mayer, GVG, 5. Aufl., § 17 Rdnr. 19;… Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO, 30. Aufl., § 17a GVG Rdnr. 8a).

In diesen Fällen hängt der Erfolg der Klage nach der Antragstellung auch von Tatsachen ab, die zugleich für die Bestimmung des Rechtswegs entscheidend sind (Senat 24. April 1996 - 5 AZB 25/95 - BAGE 83, 40; 17. Januar 2001 - 5 AZB 18/00 - AP ArbGG 1979 § 2 Zuständigkeitsprüfung Nr. 10 = EzA ArbGG 1979 § 2 Nr. 53).

Neuerdings hat der Fünfte Senat bei der Rechtswegbestimmung für Rechtsstreitigkeiten, in denen (auch) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses streitig ist, einerseits generell nicht mehr auf die bloße Rechtsbehauptung bzw. Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, abgestellt (dagegen etwa Lüke, JuS 1997, 215, 217; Brehm, Anm. EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 35; Schilken, Anm. EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 36, unter a; Kluth, NJW 1999, 342 f), die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte grundsätzlich vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht und bei Unstreitigkeit der für den Arbeitnehmerstatus maßgeblichen Tatsachen die Unterscheidung nach Fallgruppen und damit auch die Feststellung eines sog. sic-non-Falles für überflüssig erachtet, weil diese Unterscheidung nur die "unterschiedlichen Anforderungen an den Vortrag des Klägers für die Rechtswegbestimmung" betreffe; andererseits hat der Senat aber auch bei Unstreitigkeit der für den Arbeitnehmerstatus maßgeblichen Tatsachen zumindest nicht ausgeschlossen, dass in den Fällen der Doppelrelevanz, in denen die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Kläger Arbeitnehmer und sein Arbeitnehmerstatus deswegen "doppelrelevant" ist, "stets die Arbeitsgerichte zu einer Sachentscheidung berufen sind", also auch dann, wenn der Kläger in Wahrheit kein Arbeitnehmer und daher "das eigentlich unzuständige Arbeitsgericht" angerufen ist (vgl. BAG 17.6.1999 AP Nr. 39 zu § 17 a GVG = EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 34, unter II 3 der Gründe).

Der vom Bundesarbeitsgericht dagegen ganz allgemein vorgebrachte Einwand, dass die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte entscheidend von der Auslegung der §§ 2 ff ArbGG abhänge (…vgl. BAG 24.4.1996 a.a.O., unter B II 2 der Gründe), ist nur insofern überzeugend, als die allgemeinen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeit natürlich nur im Rahmen der Auslegung der §§ 2 ff ArbGG zur Geltung gebracht werden können (…so ausdrücklich GmS-OGB 10.7.1989 a.a.O., unter 2 der Gründe, zu § 13 GVG und § 51 Abs. 1 SGG ; ebenso OLG Köln 8.7.1993 EzA § 17 a GVG Nr. 8; kritisch gegenüber dem Einwand des BAG auch Lüke, JuS 1997, 215 f).

Die vom Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts nunmehr in dem Beschluss vom 17.6.1999 (…a.a.O., unter II 3 der Gründe) -- unter Bezugnahme auf Lüke (JuS 1997, 215, 217) -- möglicherweise in Aussicht gestellte Rechtsprechung, die Arbeitsgerichte in den Fällen der Doppelrelevanz dann, wenn der Kläger in Wahrheit kein Arbeitnehmer ist, wie früher (vgl. BAG 26.6.1967 AP Nr. 30 zu § 2 ArbGG 1953 Zuständigkeitsprüfung, unter III 2 b der Gründe; vgl. hierzu auch Reinecke, ZfA 1998, 359, 364 f), für unzuständig zu erklären, aber trotzdem in der Sache entscheiden zu lassen, wäre wohl eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Senats und mit der Verweisungspflicht des unzuständigen Gerichtes gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG nicht vereinbar (…dagegen schon der Zweite Senat 28.10.1993 a.a.O., unter III 2 a dd der Gründe; ferner Schreiber, Anm. AP Nr. 6 zu § 17 a GVG , unter II;… Hager, a.a.O., unter II 1;… Schilken, a.a.O., unter a; Kluth, NJW 1999, 342 f).

Neuerdings hat der Fünfte Senat bei der Rechtswegbestimmung für Rechtsstreitigkeiten, in denen (auch) das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses streitig ist, einerseits generell nicht mehr auf die bloße Rechtsbehauptung bzw. Rechtsansicht des Klägers, er sei Arbeitnehmer, abgestellt (dagegen etwa Lüke, JuS 1997, 215, 217; Brehm, Anm. EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 35; Schilken, Anm. EzA § 2 ArbGG 1979 Nr. 36, unter a; Kluth, NJW 1999, 342 f), die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte grundsätzlich vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses abhängig gemacht und bei Unstreitigkeit der für den Arbeitnehmerstatus maßgeblichen Tatsachen die Unterscheidung nach Fallgruppen und damit auch die Feststellung eines sog. sic-non-Falles für überflüssig erachtet, weil diese Unterscheidung nur die "unterschiedlichen Anforderungen an den Vortrag des Klägers für die Rechtswegbestimmung" betreffe; andererseits hat der Senat aber auch bei Unstreitigkeit der für den Arbeitnehmerstatus maßgeblichen Tatsachen zumindest nicht ausgeschlossen, dass in den Fällen der Doppelrelevanz, in denen die Klage nur Erfolg haben kann, wenn der Kläger Arbeitnehmer und sein Arbeitnehmerstatus deswegen "doppelrelevant" ist, "stets die Arbeitsgerichte zu einer Sachentscheidung berufen sind", also auch dann, wenn der Kläger in Wahrheit kein Arbeitnehmer und daher "das eigentlich unzuständige Arbeitsgericht" angerufen ist (vgl. BAG 17.6.1999 AP Nr. 39 zu § 17 a GVG = EzA § 5 ArbGG 1979 Nr. 34, unter II 3 der Gründe).

Der vom Bundesarbeitsgericht dagegen ganz allgemein vorgebrachte Einwand, dass die Rechtswegzuständigkeit der Arbeitsgerichte entscheidend von der Auslegung der §§ 2 ff ArbGG abhänge (…vgl. BAG 24.4.1996 aaO, unter B II 2 der Gründe), ist nur insofern überzeugend, als die allgemeinen Grundsätze der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abgrenzung der Rechtswegzuständigkeit natürlich nur im Rahmen der Auslegung der §§ 2 ff ArbGG zur Geltung gebracht werden können (…so ausdrücklich GmS-OGB 10.7.1989 aaO, unter 2 der Gründe, zu § 13 GVG und § 51 Abs. 1 SGG ; ebenso OLG Köln 8.7.1993 EzA § 17 a GVG Nr. 8; kritisch gegenüber dem Einwand des BAG auch Lüke, JuS 1997, 215 f).

Die vom Fünften Senat des Bundesarbeitsgerichts nunmehr in dem Beschluss vom 17.6.1999 (…aaO, unter II 3 der Gründe) -- unter Bezugnahme auf Lüke (JuS 1997, 215, 217) -- möglicherweise in Aussicht gestellte Rechtsprechung, die Arbeitsgerichte in den Fällen der Doppelrelevanz dann, wenn der Kläger in Wahrheit kein Arbeitnehmer ist, wie früher (vgl. BAG 26.6.1967 AP Nr. 30 zu § 2 ArbGG 1953 Zuständigkeitsprüfung, unter III 2 b der Gründe; vgl. hierzu auch Reinecke, ZfA 1998, 359, 364 f), für unzuständig zu erklären, aber trotzdem in der Sache entscheiden zu lassen, wäre wohl eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung des Senats und mit der Verweisungspflicht des unzuständigen Gerichtes gemäß § 17 a Abs. 2 Satz 1 GVG nicht vereinbar (…dagegen schon der Zweite Senat 28.10.1993 aaO, unter III 2 a dd der Gründe; ferner Schreiber, Anm. AP Nr. 6 zu § 17 a GVG , unter II;… Hager, aaO, unter II 1;… Schilken, aaO, unter a; Kluth, NJW 1999, 342 f).