(1) Eine rechtserhaltende Benutzung der Marke setzt voraus, dass sie auf dem Markt der durch sie geschützten Waren und Dienstleistungen benutzt wird, um Marktanteile für diese Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, und dass nicht nur eine symbolische Benutzung allein zum Zwecke der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte erfolgt (EuGH GRUR 2003, 425 Tz. 36 ff. - Ansul/Ajax; Slg. 2004, I-1159 Tz. 26 - Laboratoire de la mer; vgl. auch BGH GRUR 2002, 59, 63 - ISCO;… Urt. v. 28.8.2003 - I ZR 293/00, GRUR 2003, 1047, 1048 = WRP 2003, 1439 - Kellogg's/Kelly's; Berlit, WRP 2006, 1077, 1079).

Dritten sollen Rechte aus der Marke dementsprechend nicht entgegengehalten werden können, wenn die Marke ihren geschäftlichen Sinn und Zweck verliert, der darin besteht, für mit dem Zeichen versehene Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen bzw. zu sichern, indem sie dem Verkehr ermöglicht, die mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren von den Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 36, 43) -Ansul/Ajax;… EuGH GRUR Int. 2007, 1009 (Nr. 72) -BAINBRIDGE; EuGH C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology).

Bei der Prüfung der Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, sind sämtliche Umstände zu berücksichtigen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 39) -Ansul/Ajax; EuGH C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology).

Dementsprechend muss die Benutzung der Marke nicht immer umfangreich zu sein, um als 'ernsthaftÔ eingestuft zu werden, da eine solche Einstufung von den Merkmalen der betreffenden Ware oder Dienstleistung auf dem entsprechenden Markt abhängt (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 39) -Ansul/Ajax; EuGH C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology).

(10)  - Urteil Ansul, Randnr. 43, und Beschluss in der Rechtssache La Mer Technology, Randnr. 22.

(25)  - Urteil Ansul, Randnr. 37; Beschluss La Mer Technology, Randnr. 19.

Dritten sollen Rechte aus der Marke dementsprechend nicht entgegengehalten werden können, wenn die Marke ihren geschäftlichen Sinn und Zweck verliert, der darin besteht, für mit dem Zeichen versehene Produkte einen Absatzmarkt zu erschließen bzw. zu sichern, indem sie dem Verkehr ermöglicht, die mit dem Zeichen gekennzeichneten Waren von den Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (EuGH GRUR 2003, 425 (Nr. 36, 43) -Ansul/Ajax;… EuGH GRUR Int. 2007, 1009 (Nr. 72) -BAINBRIDGE; EuGH C-259/02 (Nr. 19) -La Mer Technology).

Benutzungshandlungen außerhalb des Benutzungszeitraums werden nach ständiger Rechtsprechung nämlich nur zur Untermauerung der Ernsthaftigkeit einer mengenmäßig begrenzten Benutzung innerhalb des maßgeblichen Zeitraums berücksichtigt, nicht aber, wenn eine Benutzung im einschlägigen Zeitraum gar nicht belegt worden ist (vgl. EuGH C-259/02 (Nr. 30, 31) -La Mer Technology; BGH GRUR 1985, 926 -topfitz/topfit; BPatG GRUR 2009, 64 (67) -GALLUP II; vgl. EuG GRUR Int. 2010, 318 (Nr. 41) -COLORIS).

Sie muss aber mengenmäßig hinreichend sein (vgl. in diesem Sinne Beschluss La Mer Technology, oben in Randnr. 122 angeführt, Randnrn. 21 und 22, und Urteil Il Ponte Finanziaria/HABM, Randnr. 73).

Es sei Sache des nationalen Gerichts zu prüfen, ob solche Umstände den Schluss bestätigten, dass die Benutzung der Marke innerhalb des einschlägigen Zeitraums ernsthaft gewesen sei, oder ob sie vielmehr einen Willen des Inhabers, lediglich diesen Antrag abzuwehren, offenbarten (EuGH, Beschluss vom 27. Januar 2004, Az. C-259/02, Rn. 33 - La Mer Technology).

Die Beweise über die Benutzung der Marke, die der Inhaber vorlegen kann, gehören zu den Kriterien, die dabei in Betracht zu ziehen sind (Urteil Sunrider/HABM, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnr. 71, vgl. entsprechend auch Beschluss La Mer Technology, oben in Randnr. 39 angeführt, Randnr. 22).