Wird zitiert von ...

• OLG Hamm, 24.06.2015 - 30 U 155/14

  Erlöschen des Anspruchs auf Nebenkostenvorauszahlung durch Eintritt der …

  Die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - wird für unzulässig erklärt.

  Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - an den Kläger herauszugeben.

  Noch vor dem vorbezeichneten Rechtsstreit hatte das Landgericht Essen den Kläger in einem weiteren Rechtsstreit mit Urteil vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - (B 6, Bl. 165 ff.) zur Zahlung von 21.223,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 13.264,40 EUR seit dem 30.04.2008 und aus 7.958,64 EUR seit dem 30.10.2008 an die Beklagte zu 1) verurteilt.

  In diesem Rechtsstreit setzte das Landgericht Essen mit KfB vom 30.12.2011 die vom Kläger der Beklagten zu 1) zu erstattenden Kosten auf 3.774,05 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.12.2011 fest (Bl. 133 BA 8 O 94/08 LG Essen).

  Der Kläger erbrachte - ohne ausdrückliche Tilgungsbestimmung - an den Beklagten zu 2), der der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 1) in dem Rechtsstreit 8 O 94/08 Landgericht Essen gewesen ist, im Zeitraum Dezember 2010 bis einschließlich April 2011 Zahlungen in Höhe von insgesamt zumindest 25.000,00 EUR, nach Behauptung des Klägers in Höhe von 26.000,00 EUR, nach dem Vortrag der Parteien wie folgt:.

  Des Weiteren zahlte die Rechtsschutzversicherung des Klägers an die früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers, die Rechtsanwälte I2 und P, einen Betrag von 3.794,27 EUR aufgrund des in dem Rechtsstreit 8 O 94/08 LG Essen ergangenen KfB´s, den diese an den Beklagten zu 2) weiter überwiesen.

  Insoweit ist er der Ansicht gewesen, aufgrund der von ihm behaupteten Zahlungen über insgesamt 26.000,00 EUR, die in der Reihenfolge nach dem Alter der den Urteilen zugrunde liegenden Mietforderungen auf diese zu verrechnen seien, stünden der Beklagten zu 1) keine Ansprüche mehr zu, allenfalls aber noch in Höhe von 1.203,04 EUR aus dem Urteil 8 O 369/09 LG Essen und 5.039,04 EUR aus dem Urteil 8 O 94/08 LG Essen.

  Insoweit sei zu berücksichtigen, dass die beiden Urteile auch Nebenkostenvorauszahlungen in Höhe von 1.203,04 EUR (8 O 396/09 LG Essen) und 5.039,04 EUR (8 O 94/08 LG Essen) enthielten (Bl. 202 mit Auflistung) und diese Ansprüche mit zwischenzeitlich erfolgtem Eintritt der Abrechnungsreife untergegangen seien.

  festzustellen, dass der Beklagten zu 1) keine Ansprüche aus den Urteilen des Landgerichts, Az. 8 O 94/08 vom 30.10.2008 sowie aus dem Urteil des Landgerichts Essen, Az. 8 O 396/09 vom 17.03.2010, zustehen;.

  die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Essen - 8 O 94/08 - durch Querstreichen zu entwerten und dem Kläger die Entwertung nachzuweisen sowie mitzuteilen;.

  die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen 8 O 396/09 in Höhe eines Teilbetrages von 1.203,04 EUR sowie aus dem Urteil 8 O 94/08 des Landgerichts Essen in Höhe eines Teilbetrages von 5.039,04 EUR für unzulässig zu erklären.

  Sie hat weiter gemeint, sie könne aus dem (Versäumnis-) Urteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 - 8 O 396/09 - noch 4.891,10 EUR nebst Zinsen und aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - noch 7.958,64 EUR nebst Zinsen vollstrecken.

  Soweit er begehre, die Vollstreckung aus den Titeln in Höhe von 1.203,04 EUR (8 O 296/09) bzw. von 5.099,04 EUR (8 O 94/08) für unzulässig zu erklären, fehle es schon an einem Rechtsschutzbedürfnis und sei ein solcher Anspruch auch nicht gegeben.

  festzustellen, dass der Beklagten zu 1) keine Ansprüche aus den Urteilen des Landgerichts, Az. 8 O 94/08 vom 30.10.2008 sowie aus dem Urteil des Landgerichts Essen , Az. 8 O 396/09 vom 17.03.2010, zustehen;.

  die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verpflichten, die vollstreckbare Ausfertigung des Urteils des Landgerichts Essen - 8 O 94/08 - durch Querstreichen zu entwerten und dem Kläger die Entwertung nachzuweisen sowie mitzuteilen;.

  die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil des Landgerichts Essen 8 O 396/09 in Höhe eines Teilbetrages von 1.203,04 EUR sowie aus dem Urteil 8 O 94/08 des Landgerichts Essen in Höhe eines Teilbetrages von 5.039,04 EUR für unzulässig zu erklären.

  Der Kläger beantragt nunmehr, unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Essen vom 26.08.2014 auszusprechen, dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu Ziff. 1) aus den Urteilen des Landgerichts Essen, Aktenzeichen 8 O 94/08 vom 30.10.2008 und Aktenzeichen 8 O 396/09 vom 17.03.2010 für unzulässig erklärt wird und die Beklagte zu 1) verurteilt wird, diese Titel an den Kläger heraus zu geben.

  Die Vollstreckungsgegenklage des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ist hinsichtlich des Urteils des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 -zulässig und in vollem Umfang begründet, in Bezug auf das Versäumnisurteil des Landgerichts Essen vom 15.12.2009 und Urteil des Landgerichts Essen vom 13.04.2010 - beide 8 O 396/09 - nur insoweit begründet, als die titulierte Forderung der Beklagten zu 1) einen Betrag von 2.732,27 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.04.2012 übersteigt.

  Die in dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - zugunsten der Beklagten zu 1) gegen den Kläger titulierten Forderungen sind aufgrund eines teilweisen Wegfalls sowie im Übrigen aufgrund dessen unstreitiger Zahlungen in Höhe von insgesamt 25.000,-- EUR vollständig erfüllt, so dass die Zwangsvollstreckung der Beklagten zu 1) aus diesem Urteil für unzulässig zu erklären ist.

  Die Forderungen der Beklagten zu 1) aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - sind zum Teil weggefallen und im Übrigen aufgrund der Zahlungen des Klägers vollständig erfüllt.

  Danach betrug die Forderung, die die Beklagte zu 1) von dem Kläger aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - beanspruchen konnte, ab dem 01.01.2009 nur noch 19.333,40 EUR und ab dem 01.10.2010 lediglich noch 16.184,-- EUR.

  In dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - waren jedoch der Beklagten zu 1) Nebenkostenvorauszahlungen für die Monate Oktober bis Dezember 2007 (3 * 629, 88 EUR) sowie für die Monate Januar bis Mai 2008 (5 * 629, 88 EUR) zugesprochen worden.

  Die verbliebenen Forderungen der Beklagten zu 1) aus dem Urteil des Landgerichts Essen vom 30.10.2008 - 8 O 94/08 - sind jedoch aufgrund der vom Kläger geleisteten Zahlungen vollständig erfüllt (§ 362 I BGB).

  Die zu berücksichtigenden Zahlungen sind, anders als die Beklagte zu 1) meint, mangels Tilgungsbestimmung des Klägers gemäß §§ 366 11, 367 ZPO zunächst auf die Forderungen aus dem Vollstreckungstitel 8 O 94/08 LG Essen in der Reihenfolge der aus diesem Titel entstandenen Zinsen und sodann der Hauptforderung und erst nachrangig dann auf die aus dem Vollstreckungstitel 8 O 396/09 LG Essen entstandenen Zinsen und Hauptforderung zu verrechnen.

  Da das Urteil in dem Rechtsstreit 8 O 94/08 LG Essen noch im Jahr 2008 rechtskräftig geworden ist, das Urteil in dem Rechtsstreit 8 O 396/09 LG Essen hingegen erst im Jahre 2010, drohten die im zuerst angeführten Urteil titulierten Forderungen folglich früher zu verjähren und boten der Beklagten zu 1) somit eine geringere Sicherheit.

  Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 1) ist die Verrechnung der Zahlungen des Klägers auch zunächst allein auf die in dem Urteil 8 O 94/08 LG Essen und nicht auch auf die in dem Urteil 8 O 396/09 LG Essen titulierten Zinsen, sondern dann zunächst auf die Hauptforderung des Urteils 8 O 94/08 LG Essen vorzunehmen.

  Hinsichtlich des Kostenfestsetzungsbeschlusses vom 30.12.2011 - 8 O 94/08 - ergibt sich dies daraus, dass die Zahlung der Rechtsschutzversicherung des Klägers über 3.794,27 EUR an den früheren Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1), den Beklagten zu 2), zwischen den Parteien unstreitig ist.

  Bis zur ersten zu berücksichtigenden Zahlung des Klägers vom 10.10.2011 über 1.000,00 EUR, von der noch 4, 61 EUR auf die Zinsen aus dem Urteil 8 O 94/08 LG Essen und 764, 56 EUR auf die Hauptforderung aus dem vorbezeichneten Urteil zu verrechnen waren, waren auf die im Rechtsstreit 8 O 396/09 LG Essen titulierten Forderungen Zinsen in Höhe von insgesamt 1.866,43 EUR angefallen, so dass insoweit - unter Berücksichtigung der gleichfalls zuerkannten 10 EUR Mahnkosten - die Hauptforderung der Beklagten zu 1) am 10.01.2011 6.938,88 EUR und die Nebenforderungen 1.876,43 EUR betrugen:.