Rn. 59 Soweit das Oberlandesgericht Hamm vertreten hat, die Vorschrift des § 97 Abs. 2 ZPO auch auf die 1. Instanz anzuwenden (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 18. September 1972 - 2 U 2/72 -, juris), folgt der Senat dem nicht, zumal sich ein anderer Senat des Oberlandesgerichts Hamm auch von der vorgenannten Entscheidung distanziert hat (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 13. Januar 1984 - 19 U 90/83 -, juris), so dass davon ausgegangen werden kann, dass diese Rechtsansicht nicht aufrechterhalten wird.

Dabei mag dahingestellt bleiben, ob § 97 Abs. 2 ZPO nur dann Anwendung findet, wenn der Rechtsmittelführer aufgrund neuen Vorbringens obsiegt (vgl. OLG Hamm in NJW 1984, 1244;… Baumbach/Hartmann, ZPO, 50. Aufl., § 97 Rdnr. 43, 47 und 48).

Deshalb muß die Beklagte alle Kosten des Rechtsstreits tragen, auch wenn der Kläger in der Berufungsinstanz nur infolge des geänderten Antrages gesiegt hat (vgl. OLG Hamm NJW 1984, 1244 [OLG Hamm 13.01.1984 - 19 U 90/83] ;… Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 45. Aufl. 1987, Anm. 2 A a zu § 97).

Unabhängig von der Frage, ob diese Vorschrift auch zu Lasten des mit neuem Vortrag obsiegenden Berufungsbeklagten anzuwenden ist (…bejahend Zöller-Herget: ZPO, 20. Aufl., § 97 Rn. 14 m.w.N., Thomas-Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 97 Rn. 10) oder ob diese Vorschrift ohnehin nur zu Lasten des mit neuem Vorbringen obsiegenden Berufungsführers gilt (so OLG Hamm NJW 1984, 1244, Schumann: Die Berufung in Zivilsachen, 4. Aufl., S. 230), greift die Kostenfolge des § 97 Abs. 2 ZPO im vorliegenden Fall schon deswegen nicht ein, weil nicht feststeht, daß die Beklagte ohne die Geltendmachung des Leistungsverweigerungsrechts der Obliegenheitsverletzung unterlegen gewesen wäre.