Der Bundesminister der Finanzen weist darauf hin, daß sich der Gesetzgeber spätestens bei der grundlegenden Umgestaltung des KVStG im Jahre 1934 mit der gesellschaftsteuerrechtlichen Behandlung der GmbH (AG) & Co. befaßt und die frühere Regelung des § 5 Abs. 2 KVStG alter Fassung entsprechend der Rechtsprechung des Reichsfinanzhofs (vgl. Urteil II A 654/26 vom 3. Mai 1927, Slg. Bd. 21 S. 150) übernommen habe.

Anhaltspunkte dafür, daß rechtliche Bedenken gegen die Rechtsform der GmbH & Co. KG (AG & Co. KG) für die Regelung maßgebend waren, enthalten die Gesetzesmaterialien nicht (vgl. dagegen auch die Ausführungen des Reichsfinanzhofs über die Entstehungsgeschichte der Vorschrift des § 5 Abs. 2 KVStG 1922 im Urteil II A 654/26 vom 3. Mai 1927, a.a.O.).

Denn in der Zwischenzeit hatte der Reichsfinanzhof wiederholt ausgesprochen, daß die Vorschrift des § 5 Abs. 2 KVStG 1922 sich nicht allein auf die Umgehungsfälle beschränke, sondern schlechthin entsprechend ihrem Wortlaut auch anzuwenden sei, wenn eine Steuerumgehung nicht in Frage stehe (vgl. insoweit das Urteil II A 654/26 vom 3. Mai 1927, a.a.O., ferner die Entscheidungen II A 175/27 vom 7. Mai 1927, Mrozek-Kartei, Kapitalverkehrsteuergesetz 1922, § 5, Rechtsspruch 10, und II A 568/27 vom 31. Januar 1928, Slg. Bd. 23 S. 5).

b) Die GmbH & Co. KG, der der Kläger Darlehen gewährt und zu deren Gunsten er die als Darlehen geltende Sicherheit im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 1 KVStG geleistet hat, ist jedoch keine Kapitalgesellschaft (vgl. Urteile des RFH II A 126/27 vom 29. März 1927 und II A 175/27 vom 7. Mai 1927, RStBl 1927, 127, 181; II A 654/26 vom 3. Mai 1927, RFH 21, 150, RStBl 1927, 167; II A 372/27 vom 5. August 1927, RFH 22, 1; II A 568/27 vom 31. Januar 1928, RFH 23, 5 zum KVStG 1922; vgl. auch Urteil des BFH II 12/61 S vom 3. Dezember 1964, BFH 81, 55, 71, 75, BStBl III 1965, 19, 25, 26 zur Frage des Steuerschuldners; insoweit bestätigt durch BVerfGE 24, 174, 175).

Auch der Beschluß des BVerfG vom 2. Oktober 1968 -- 1 BvF 3/65 -- (BVerfGE 24, 174 [175]) ist -- insoweit übereinstimmend mit dem Urteil des BFH II 12/61 S vom 3. Dezember 1964 (BFH 81, 55 [71, 75], BStBl III 1965, 19 [25, 26]; vgl. zum KVStG 1922 Urteile des RFH II A 126/27 vom 29. März 1927, RStBl 1927, 167; II A 654/26 vom 3. Mai 1927, RFH 21, 150, RStBl 1927, 167, und II A 175/27 vom 7. Mai 1927, RStBl 1927, 181) -- davon ausgegangen, daß die Kapitalgesellschaft im Sinn des § 5 Abs. 1 KVStG als persönlich haftende Gesellschafterin der Kommanditgesellschaft selbst Steuerschuldnerin sei.

Nach der Entstehungsgeschichte des Kapitalverkehrsteuergesetzes 1922 (vgl. dazu Urteil des Reichsfinanzhofs II A 654/26 vom 3. Mai 1927, Slg. Bd. 21 S. 150 ff. = StuW 1927 Nr. 449) sollte die Vorschrift des § 5 Abs. 2 KapVStG a. F. in erster Linie Steuerumgehungen verhindern, ohne daß ihre Anwendung auf Steuerumgehungsfälle im Sinne des damaligen § 5 der Reichsabgabenordnung (AO) - jetzigen § 6 des Steueranpassungsgesetzes (StAnpG) - beschränkt wurde.