Das Gesetz nimmt diese Unterschrift sogar so wichtig, daß die Verfügung von Todes wegen trotz der Einschaltung des Notars und trotz Einhaltung aller sonstigen Förmlichkeiten ohne die eigenhändige Unterschrift des Erblassers nichtig ist (BGHZ 31, 136 [BGH 30.09.1956 - V ZB 17/59]; 28, 188; 17, 36).

Umstände, die außerhalb der Urkunde liegen, sind insoweit unbeachtlich (vgl. BGHZ 17, 36, 38) [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55] .

Hier aber geht es nicht um den Inhalt der letztwilligen Verfügung, sondern allein um die Frage, ob der vom Notar beurkundete Gang der Verhandlung den gesetzlichen Formvorschriften entspricht, d.h. es wird nicht eine Willenserklärung ausgelegt (BGHZ 17, 36, 39) [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55] , sondern geprüft, ob die notarielle Niederschrift ordnungsmäßig ist (BGHZ 28, 188, 192) [BGH 03.10.1958 - V ZB 17/58] .

Nach allgemeiner Rechtsüberzeugung (…vgl. BGB RGRK a.a.O.;… Erman BGB 3. Aufl. § 2242 Anm. 6; Staudinger-Firsching BGB 10./11 Aufl. zu § 2242 Anm. 20) ist es jedoch nicht erforderlich, daß die Urkundsperson ihre Überzeugung ausdrücklich mit den Worten des Gesetzes feststellt; es genügt, wenn die Feststellung der Überzeugung aus dem sonstigen Inhalt der Niederschrift hervorgeht, wobei allerdings die Rechtsprechung - angesichts der geschichtlichen Entwicklung und der Bedeutung der Vorschrift - fordert, daß die Niederschrift "eindeutig" (vgl. BGHZ 17, 36, 40 [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55] ; 31, 136, 143) [BGH 30.09.1956 - V ZB 17/59] oder "zweifelsfrei" (…vgl. BGB RGRK a.a.O. mit Nachweisen; OLG Frankfurt HEZ 1, 34) oder "zwingend" (BGHZ 17, 36, 40) [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55] die Feststellung der Überzeugung des Notars ergeben müsse.

Es kann aber nicht Aufgabe der Rechtsprechung, die ohnedies - wie es in BGHZ 17, 36, 39 [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55] heißt - in dieser Frage vielfach bis an "die äußerste Grenze einer weitherzigen Auslegung" und darüber hinaus gegangen ist, sein, die gesetzlichen Formvorschriften völlig aufzuweichen, um ein mögliches Versehen der Urkundsperson, das auch nach mehr als 25-jähriger Geltung der neuen Fassung möglich bleibt, zu decken.

Insoweit kann auf die grundsätzlichen Ausführungen in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15. März 1955 (BGHZ 17, 36 ff) und die dortige Kritik der bisherigen Rechtsprechung Bezug genommen werden.

Das Bayerische Oberste Landesgericht möchte die weitere Beschwerde zurückweisen, sieht sich hieran jedoch durch den Beschluß des IV. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 15. März 1955 (IV ZB 5/55, BGHZ 17, 36) gehindert und hat deshalb die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

Sie steht im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 5, 74 [BGH 08.02.1952 - I ZR 63/51]; 17, 41) [BGH 15.03.1955 - IV ZB 5/55].