Ob ein Abschleppunternehmer, der von der Polizeibehörde durch privatrechtlichen Vertrag mit der Bergung und/oder dem Abschleppen eines (Unfall-)Fahrzeugs beauftragt wird, bei Durchführung der polizeilich angeordneten Bergungs- und Abschleppmaßnahme in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes handelt, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (…für hoheitliche Betätigung: Ossenbühl, Staatshaftungsrecht 4. Aufl. S. 20 f;… Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, in: Schriften zum Öffentlichen Recht Bd. 464, S. 505; Würtenberger DAR 1983, 155, 159 ff; Schimikowsky VersR 1984, 315, 317 ff; in der Tendenz auch Medicus JZ 1967, 63, 64 [AG Düsseldorf 20.07.1966 - 14 C 2450/65]. A.M. OLG Nürnberg JZ 1967, 61 [OLG Nürnberg 30.03.1966 - 4 U 133/65] mit kritischer Anmerkung Medicus; OLG Düsseldorf VersR 1982, 246, 248; LG München NJW 1978, 48 [LG München 28.09.1977 - 15 S 2733/77];… BK-Dagtoglou Art. 34 Rn. 97, 98).

An diesem Akt des Anvertrauens öffentlicher Gewalt fehlt es nur dort, wo der Staat oder eine Körperschaft des öffentlichen Rechts auf bürgerlichrechtlicher Grundlage eine Person einschaltet; so stellt z. B. die Beauftragung eines privaten Abschleppunternehmens durch die Polizei kein Anvertrauen eines öffentlichen Amtes dar, da zwischen Polizei und Abschleppunternehmen keine öffentlich-rechtlichen Beziehungen bestehen, sondern es vielmehr zum Abschluß eines Werkvertrages kommt (vgl. OLG Nürnberg, OLGZ 66, 405; vgl. auch BGH, LM Nr. 2 zu § 909 BGB).

Umstritten ist jedoch die Frage, ob auch die Durchführung der Maßnahme, wenn die Polizei sich, wie im Streitfall, dafür eines privaten, gewerbsmäßig handelnden Abschleppunternehmers als mit hoheitlicher Gewalt "beliehener Unternehmer" oder als "Verwaltungshelfer" (…vgl. dazu Soergel/Glaser, BGB 10. Aufl. § 839 Rdnr. 93 und Kühlhorn, Haftung für die durch Verwaltungshilfe Privater entstandenen Schäden, Diss. 1972 a.a.O. S. 112) bedient, hoheitlichen Charakter (vgl. BGHZ 39, 358; 49, 108;… aber auch BGH- Urt. v. 14. Juni 1971 - III ZR 120/68 = NJW 1971, 2220) hat ( verneinend : OLG Nürnberg VersR 1966, 1016 = JZ 1967, 61 = OLGZ 1966, 405; LG München NJW 1978, 48;… Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, 8. Aufl. Bd. I S. 315 a.E.;… Dagtoglou BK Art. 34 Rdnr. 97; Hamann/Lenz GG Art. 34 Anm. B 1;… Maunz/Dürig, GG Art. 34 Rz. 16;… Bender, Staatshaftung, 2. Aufl. S. 164 Fn. 495; Wiethaup DAR 1973, 264, 265; Daumann DAR 1969, 317, 318;… Staudinger/Schäfer, BGB 10./11. Aufl. § 839 Anm. 90;… Jagusch, StVR 23. Aufl. § 12 StVO Rdnr. 63;… bejahend: Medicus JZ 1967, 63, 64 in seiner Kritik an dem Urteil des OLG Nürnberg a.a.O., der sich insbesondere dagegen ausspricht, den einheitlichen Lebensvorgang der Sicherstellung des Wagens, die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Verwahrungsverhältnisses, in einen privatrechtlichen und einen öffentlich-rechtlichen Teil aufzuspalten; Bettermann DVBl. 1971, 117; Ossenbühl JuS 1973, 421, 423;… Samper Bay.PAG 4. Aufl. Art. 11 Rdz. 20;… Geigel, Haftpflichtrecht, 16. Aufl. Kap. 27 Rdz. 70).

Auch der erkennende Senat hat jüngst in der Sache 4 U 133/65 entschieden, dass das Abschleppen eines verkehrsunsicheren Fahrzeugs auf Veranlassung der Polizei, die einen privaten Abschleppunternehmer damit beauftragt, Ausübung hoheitlicher Gewalt darstellt, den selbständig handelnden Privatunternehmer aber seiner Verantwortung für die Durchführung der übernommenen Aufgabe nicht entbindet.