Volltextveröffentlichungen (4)

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• Justiz Hessen

  § 37 Abs 1 KWG, § 32 Abs 1 KWG, § 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KWG, § 1 Abs 1a S 2 Nr 3 KWG, § 1 Abs 1a S 2 Nr 11 KWG
  Finanzkommissionsgeschäft

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  KWG § 32 Abs. 1; KWG § 37 Abs. 1
  Abstellen auf die wesentlichen Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach dem HGB für die Feststellung der Voraussetzungen des Tatbestands des Finanzkommissionsgeschäfts

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei) (Leitsatz)

  Abstellen auf die wesentlichen Merkmale des Kommissionsgeschäfts nach dem HGB für die Feststellung der Voraussetzungen des Tatbestands des Finanzkommissionsgeschäfts

Papierfundstellen

• WM 2014, 206

Wird zitiert von ...Zitiert selbst (17)

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• BVerwG, 27.02.2008 - 6 C 11.07

  Bankgeschäft, Finanzdienstleistung, Finanzkommissionsgeschäft, …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Rn. 39 So hat der Senat bei der Prüfung von auf Dauer angelegten Abwicklungsanordnungen der Beklagten die aktuelle Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung zu Grunde gelegt (Beschluss vom 13.09.2011 - 6 A 226/11 - vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 27. Februar 2008 - 6 C 11.07 u. a. -, ZIP 2008, 911;… Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, 15. Aufl., 2010, § 108 Rdnr. 19).

  Eine Dauerwirkung ist auch bei der im vorliegenden Verfahren streitbefangenen Untersagungsverfügung gegeben, da sowohl die Feststellung der Anordnung, es seien genehmigungsbedürftige Geschäfte betrieben worden, wie auch das darauf bezogene Verbot der Ausübung dieser Geschäfte fortwirkt (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262).

  Rn. 50 Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist - als Unterfall des Begriffs der Bankgeschäfte - der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 Rdnr. 23 ff., 36 ff.; vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, ZIP 2009, 1899;… BGH, Urteile vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09 -, NJW-RR 2011, 350, Rdnr. 14; vom 07.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176;… vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42 ff.).

  Dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auf fremde Rechnung gehandelt wird, genügt nicht (BVerwG, Urteil vom 27.02.2008, a.a.O., 262 Rdnr. 43 ff.).

  § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und umfasst die - hier gegebene - Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (vgl. BVerwG, Urteil vom 27.02.2008, a.a.O., Rdnr. 47; BGH…, Urteil vom 07.12.2009, a.a.O.;… Schwennicke, a.a.O., Rdnr. 47).

  Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsansicht bestätigt und die Geschäftstätigkeit der dortigen Klägerin nicht als Finanzkommissionsgeschäft qualifiziert (Urteil vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 = ZIP 2008, 911).

  Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 KWG sind die vertraglichen Vereinbarungen und die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 36; Urteil vom 27.02.1008 - 6 C 11.07 -, BVerwGE 130, 262, Rdnr. 31, 36).

• BVerwG, 24.02.2010 - 8 C 10.09

  Finanzdienstleistungsaufsicht; Finanzportfolioverwaltung; Finanzinstrumente; …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Vielmehr sei seit der Entscheidung des BVerwG vom 23. Februar 2010 (Az. 8 C 10.09, "K1/K2") deutlich, dass Vermögensverwaltung, d. h. die auf eine laufende Überwachung und Anlage von Vermögensobjekten gerichtete Tätigkeit, nicht nur dann vorliege, wenn die angelegten Gelder bei dem Unternehmen in eigenen Konten (Portfolien) erfasst seien, sondern auch dann, wenn die Anlegergelder gemeinsam verwaltet würden.

  Die vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 24. Februar 2010 (8 C 10.09) vertretene Ansicht, die Verwaltung "einzelner" Vermögen setze nicht voraus, dass die einzelnen Kundenvermögen getrennt in einzelnen Portfolios anzulegen wären, sondern in einem Portfolio Vermögen verschiedener Kunden zusammengefasst werden könnte, sei unzutreffend und verfassungswidrig.

  Rn. 76 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Februar 2010 (Az. 8 C 10.09 "K1/K2" - ZIP 2010, 1170).

  Die tatsächliche Gestaltung der maßgeblichen vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Unternehmen des Klägers mit den Anlegern weist nämlich erhebliche Unterschiede zu dem im Verfahren 8 C 10.09 der Entscheidung zugrunde liegenden Geschäftsmodell auf.

  Ausgehend vom Zweck des Unternehmens im Verfahren 8 C 10.09 (gleicher Komplex wie im Verfahren BVerwG 6 C 29.03, Urteil vom 22.09.2004, BVerwGE 122, 29) war nach dem Gesellschaftsvertrag Gegenstand der Gesellschaft die gemeinsame private Kapitalanlage in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG.

• BVerwG, 22.09.2004 - 6 C 29.03

  Finanzdienstleistungsaufsicht; Finanzportfolioverwaltung; Gesellschaft …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Ein Bankgeschäft wird im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWG gewerbsmäßig betrieben, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 48, und vom 22.04.2009 - 8 C 2.09 -, BVerwGE 133, 358, 361 f.).

  Für die Zuordnung zu den einzelnen Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen im Sinne des § 1 KWG sind die vertraglichen Vereinbarungen und die aus ihnen folgende Form des Rechtsgeschäfts zwischen dem Institut und dem Kunden maßgeblich (BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 36;… Urteil vom 27.02.1008 - 6 C 11.07 -, BVerwGE 130, 262, Rdnr. 31, 36).

  Rn. 74 Zu Unrecht wendet die Beklagte sich gegen diese Feststellung mit dem Argument, die bekannte Vertragsgestaltung mit den Anlegern erfüllte deshalb den Tatbestand der Portfolioverwaltung, weil maßgeblich für die Feststellung, ob "für andere" die Vermögensverwaltung betrieben wird, sei, ob die Tätigkeit im Fremdinteresse besorgt werde (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29 Rdnr. 37 f.).

  Ausgehend vom Zweck des Unternehmens im Verfahren 8 C 10.09 (gleicher Komplex wie im Verfahren BVerwG 6 C 29.03, Urteil vom 22.09.2004, BVerwGE 122, 29) war nach dem Gesellschaftsvertrag Gegenstand der Gesellschaft die gemeinsame private Kapitalanlage in Finanzinstrumenten im Sinne von § 1 Abs. 11 KWG.

• BVerwG, 08.07.2009 - 8 C 4.09

  Rechtsschutzinteresse; Komplementär-GmbH; Fehlen von Fortführungsaussichten; …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Im Urteil vom 8. Juli 2009 (8 C 4.09) habe das Bundesverwaltungsgericht ergänzend auf das bloße "gesellschaftsrechtsähnliche" Verhältnis abgestellt.

  Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich aus einer Aufhebung der angefochtenen Bescheide weitere für den Kläger positive Folgewirkungen - etwa im Hinblick auf die strafrechtlichen Verfahren - ergeben (vgl. BVerwG, Urteil vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, NVwZ-RR 2009, 980).

  Der Beklagten ist es indes verwehrt, diesen Tatbestand im vorliegenden Fall als Grundlage einer Untersagungsverfügung anzuwenden, da der Kläger seine Tätigkeit nach den Feststellungen der Beklagten nur bis zum Jahr 2003 entfaltet hat und der Gesetzgeber diesem Erlaubnistatbestand keine Rückwirkung beigemessen hat (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, juris, Rdnr. 36).

  Rn. 50 Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist - als Unterfall des Begriffs der Bankgeschäfte - der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (…vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 Rdnr. 23 ff., 36 ff.; vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, ZIP 2009, 1899;… BGH, Urteile vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09 -, NJW-RR 2011, 350, Rdnr. 14; vom 07.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176;… vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42 ff.).

• BGH, 07.12.2009 - II ZR 15/08

  Verjährung von Prospekthaftungsansprüchen

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Rn. 50 Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist - als Unterfall des Begriffs der Bankgeschäfte - der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (…vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 Rdnr. 23 ff., 36 ff.; vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, ZIP 2009, 1899;… BGH, Urteile vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09 -, NJW-RR 2011, 350, Rdnr. 14; vom 07.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176;… vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42 ff.).

  § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG bietet keinen allgemeinen Auffangtatbestand für Anlagemodelle, bei denen im Drittinteresse mit Finanzinstrumenten gehandelt wird, und umfasst die - hier gegebene - Vermögensverwaltung durch die Anlage von Investorengeldern in Finanzinstrumenten nicht (vgl. BVerwG…, Urteil vom 27.02.2008, a.a.O., Rdnr. 47; BGH, Urteil vom 07.12.2009, a.a.O.;… Schwennicke, a.a.O., Rdnr. 47).

• BVerwG, 02.02.1982 - 1 C 146.80

  Stukkateur - § 113 Abs. 1 VwGO, für die Sachentscheidung ist grds. die Sach- und …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  In diesen Verfahren ist deshalb auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 - 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1; Hess. VGH, Urteile vom 01.07.2010 - 8 A 983/10 -, GewArch 2010, 172; vom 16.07.1997 - 8 UE 424/96 -, GewArch 1998, 289), weil es sich um Prognoseentscheidungen über die (fehlende) Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden handelt, die zwar auf Tatsachen gründen, indes eine wertende Berücksichtigung der wirtschaftlichen wie persönlichen Verhältnisse des Betroffenen mit dem Blick in die Zukunft gerichtet darstellen, die im Kontext einer möglichen Wiedergestattung der Gewerbeausübung zu sehen sind (vgl. § 35 Abs. 7 GewO).
• BVerwG, 22.04.2009 - 8 C 2.09

  Bankgeschäft; Kreditgeschäft; Erlaubnispflicht; Erlaubnisvorbehalt; Betreiben; …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Ein Bankgeschäft wird im Sinne von § 32 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 KWG gewerbsmäßig betrieben, wenn die Tätigkeit auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht handelt (vgl. BVerwG, Urteile vom 22.09.2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29, 48, und vom 22.04.2009 - 8 C 2.09 -, BVerwGE 133, 358, 361 f.).
• BGH, 09.11.2010 - VI ZR 303/09

  Schutzgesetzverletzung: Erlaubnispflichtige gewerbsmäßige …

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Rn. 50 Finanzkommissionsgeschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 KWG ist - als Unterfall des Begriffs der Bankgeschäfte - der Handel mit Finanzinstrumenten im eigenen Namen für fremde Rechnung, bei dem die typischen Merkmale eines Kommissionsgeschäfts nach §§ 383 ff. HGB gewahrt sind, ohne dass alle diese Merkmale vorliegen müssen (…vgl. BVerwG, Urteile vom 27.02.2008 - 6 C 11.07 u. a. -, BVerwGE 130, 262 Rdnr. 23 ff., 36 ff.; vom 08.07.2009 - 8 C 4.09 -, ZIP 2009, 1899; BGH, Urteile vom 09.11.2010 - VI ZR 303/09 -, NJW-RR 2011, 350, Rdnr. 14; vom 07.12.2009 - II ZR 15/08, ZIP 2010, 176;… vgl. Schwennicke, in: Schwennicke/Auerbach, KWG, 2. Aufl. 2013, § 1 Rdnr. 42 ff.).
• VGH Hessen, 13.12.2006 - 6 UE 3083/05

  Zum Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts im Sinne des § 1 Abs 1 S 2 Nr 4 KredWG

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  Rn. 51 In der Entscheidung vom 13. Dezember 2006 (Az. 6 UE 3083/05, ESVGH 57, 189 = ZIP 2007, 999) hat der Senat sich bereits mit dem Begriff des Finanzkommissionsgeschäfts auseinandergesetzt.
• VGH Hessen, 01.07.2010 - 8 A 983/10

  Zuständigkeit für eine Gewerbeuntersagung bei Gaststätten

  Auszug aus VGH Hessen, 28.08.2013 - 6 A 704/12

  In diesen Verfahren ist deshalb auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung über den Widerspruch abzustellen (vgl. BVerwG, Urteil vom 02.02.1982 - 1 C 146.80 - BVerwGE 65, 1; Hess. VGH, Urteile vom 01.07.2010 - 8 A 983/10 -, GewArch 2010, 172; vom 16.07.1997 - 8 UE 424/96 -, GewArch 1998, 289), weil es sich um Prognoseentscheidungen über die (fehlende) Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden handelt, die zwar auf Tatsachen gründen, indes eine wertende Berücksichtigung der wirtschaftlichen wie persönlichen Verhältnisse des Betroffenen mit dem Blick in die Zukunft gerichtet darstellen, die im Kontext einer möglichen Wiedergestattung der Gewerbeausübung zu sehen sind (vgl. § 35 Abs. 7 GewO).
• VGH Hessen, 16.07.1997 - 8 UE 424/96

  Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit: Abgabenrückstände - Berücksichtigung …
• BVerwG, 24.04.2002 - 6 C 2.02

  Beschränkung, Broker, Derivate, Dienstleistungsfreiheit, Diskriminierung, …
• VGH Hessen, 04.09.2012 - 6 B 1557/12

  Unzuverlässigkeit eines Gastgewerbetreibenden
• VGH Hessen, 15.11.2006 - 3 UZ 634/06

  Zum Rechtsschutz gegen die Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens
• VGH Hessen, 13.09.2011 - 6 A 226/11

  Abwicklung von unerlaubten Einlagengeschäften
• VGH Hessen, 20.06.2012 - 6 A 2132/10

  Sanktionen bei nicht ordnungsgemäßer Nutzung der Börsen-EDV
• VG Frankfurt/Main, 05.08.2004 - 9 G 7429/03

  Erlaubnispflicht bei Finanzkommissionsgeschäften

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• VGH Hessen, 14.08.2014 - 6 A 167/14

  Freistellung eines Kreditinstituts von der Aufsichtspflicht

  Die Bejahung des jeweiligen Geschäfts nach den in § 1 KWG aufgeführten Katalogen bedingt nämlich, dass die dort jeweils genannten Merkmale vollständig vorliegen müssen (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 28.08.2013 - 6 A 704/12 -, WM 2014, 206; BVerwG, Beschluss vom 02.06.2014 - 8 B 88.13 -, juris).