Ob die Genugtuungsfunktion des Schmerzensgeldes bei einer strafrechtlichen Verurteilung des Schädigers zurücktritt oder gar in Wegfall gerät, ist in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten (…bejahend OLG Celle, JZ 1970, 548 [OLG Celle 12.06.1968 - 9 U 180/67] m.zust.Anm. Deutsch aaO. 549; OLG Hamburg, MDR 1972, 1033; OLG Düsseldorf, NJW 1974, 1289 [OLG Düsseldorf 12.03.1974 - 4 U 120/73]; OLG Stuttgart, VersR 1989, 1150, 1151 [OLG Stuttgart 06.10.1988 - 14 U 2/88];… BGB-RGRK/Kreft, 12. Aufl., BGB § 847 Rdn. 42; Deutsch, Haftungsrecht I S. 91 f. sowie Meyer, JuS 1975, 87, 90; aus strafrechtlicher Sicht AG Flensburg, MDR 1973, 948 [AG Flensburg 16.07.1973 - 4 Cs 333/73]; ablehnend OLG Hamm, MDR 1974, 1018; OLG Köln, VersR 1992, 197 [OLG Köln 14.11.1991 - 2 W 186/91]; OLG Celle VersR 1993, 976, 977 [OLG Celle 26.11.1992 - 5 U 245/91]; OLG Stuttgart, NJW-RR 1993, 1121 [OLG Stuttgart 28.05.1993 - 9 W 10/93] und LG Stuttgart, NJW 1978, 595 [LG Stuttgart 30.11.1977 - 27 O 248/77]; im Schrifttum Lorenz, MünchKomm/Mertens, MünchKomm/Schwerdtner;… Staudinger/Schäfer sowie Klimke, jeweils aaO.).

dd.) Das Oberlandesgericht Düsseldorf (…VersR 1995, S. 1316, 1317) hat der Geschädigten wegen einer ohne wirksame Einwilligung durchgeführten Sterilisation ein Schmerzensgeld von 20.000,EUR (Indexanpassung: 23.423,62 EUR) zugesprochen, das Oberlandesgericht Stuttgart (VersR 1989, S. 1150, 1151) ein Schmerzensgeld von 30.000,EUR (Indexanpassung: 43.413,65 EUR).

Die von ihnen behauptete nachträgliche Zustimmung (Genehmigung) wirkt zwar gem. § 184 BGB auf Rechtsgeschäfte zurück, beseitigt jedoch nicht die Rechtswidrigkeit einer unerlaubten Handlung (vgl. OLG Stuttgart, VersR 1989, 1150).

Grundsätzlich ist die dem Patienten zustehende Entscheidungsfreiheit höher einzuschätzen als die Mehrbelastung durch einen Abbruch der ursprünglichen Operation (vgl. OLG Stuttgart, VersR 1989, 1150).

Die Entscheidung des OLG Stuttgart (VersR 1989, S. 1150 ff.) betraf eine um 7 Jahre jüngere Patientin als die Klägerin.

Im übrigen kann eine solche nachträgliche Zustimmung eines Patienten seinen Anspruch auf Schadensersatz nur dann entfallen lassen, wenn er von dem Arzt über das Bestehen eines Schadensersatzanspruches und die Bedeutung der Zustimmung auf Verzicht auf einen solchen aufgeklärt wurde (OLG Stuttgart/VersR. 1989, 1150).