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  Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten - Unwirksamkeit einer fristlosen Kündigung wegen Ausspruchs vor Zustellung des Zustimmungsbescheids der Hauptfürsorgestelle - Ausschluß der Zustimmungsfiktion durch mündliche oder fernmündliche ...

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  SchwbG (1986) § 21, § 18
  Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• REHADAT Informationssystem (Leitsatz)

  Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten

Papierfundstellen

• NZA 1991, 553
• BB 1991, 1199
• DB 1991, 2675

Wird zitiert von ... (13)Zitiert selbst (8)

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• BAG, 13.05.1981 - 7 AZR 144/79

  Zustimmungsfiktion des Schwerbehindertengesetzes

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Diese Ansicht entspricht der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden und des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu der - von der Verlängerung der Entscheidungsfrist für die Hauptfürsorgestelle von zehn Tagen auf zwei Wochen abgesehen - inhaltsgleichen Vorschrift des § 18 Abs. 3 SchwbG a.F. (BAGE 34, 20 = AP Nr. 2 zu § 18 SchwbG; BAGE 35, 268 = AP Nr. 3 zu § 18 SchwbG).

  Die in diesem Urteil offengelassene Frage, ob eine schriftliche Bekanntgabe oder die Zustellung der Entscheidung erforderlich ist, hat der Siebte Senat in dem Urteil BAGE 35, 268 verneint und jedenfalls die mündliche oder fernmündliche Bekanntgabe der Entscheidung für ausreichend erachtet.

  Soweit der Siebte Senat in dem Urteil BAGE 35, 268 auf die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung abstellt, stimmen seine Ausführungen im wesentlichen mit den Erwägungen überein, die den erkennenden Senat in dem Urteil BAGE 34, 20 veranlaßt haben, für den Ausschluß der Zustimmungsfiktion des § 18 Abs. 3 Satz 2 SchwbG a.F. zumindest die mündliche Bekanntgabe der Entscheidung zu fordern.

  Das Schwerbehindertengesetz sehe im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung bei der außerordentlichen Kündigung ausdrücklich keine Zustellung der Entscheidung vor (BAGE 35, 268, 273 = AP, aaO).

  Wie der Siebte Senat in dem Urteil BAGE 35, 268 hervorgehoben hat, stellt § 18 (jetzt § 21) Abs. 3 SchwbG für den Fall der außerordentlichen Kündigung eine Sonderregelung gegenüber den Vorschriften für die ordentliche Kündigung dar.

• BAG, 03.07.1980 - 2 AZR 340/78

  Kündigungsregelung im Sinne des Schwerbehindertengesetzes

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Diese Ansicht entspricht der bisherigen Rechtsprechung des erkennenden und des Siebten Senats des Bundesarbeitsgerichts zu der - von der Verlängerung der Entscheidungsfrist für die Hauptfürsorgestelle von zehn Tagen auf zwei Wochen abgesehen - inhaltsgleichen Vorschrift des § 18 Abs. 3 SchwbG a.F. (BAGE 34, 20 = AP Nr. 2 zu § 18 SchwbG; BAGE 35, 268 = AP Nr. 3 zu § 18 SchwbG).

  Soweit der Siebte Senat in dem Urteil BAGE 35, 268 auf die Entstehungsgeschichte sowie den Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung abstellt, stimmen seine Ausführungen im wesentlichen mit den Erwägungen überein, die den erkennenden Senat in dem Urteil BAGE 34, 20 veranlaßt haben, für den Ausschluß der Zustimmungsfiktion des § 18 Abs. 3 Satz 2 SchwbG a.F. zumindest die mündliche Bekanntgabe der Entscheidung zu fordern.

  Der erkennende Senat hat in diesem Urteil zusätzlich die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze zum Erlaß von Verwaltungsakten herangezogen (BAGE 34, 20, 27 = AP, aaO, zu II 2 d bb der Gründe, m.w.N.).

• BAG, 16.03.1983 - 7 AZR 96/81

  Außerordentliche Kündigung gegenüber einem Schwerbehinderten - Zustimmungsfiktion

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  In seinem späteren Urteil BAGE 44, 22 (= AP Nr. 6 zu § 18 SchwbG) hat es der Siebte Senat darüber hinaus für ausreichend angesehen, daß die den Zustimmungsantrag ablehnende Entscheidung der Hauptfürsorgestelle innerhalb der Zehn-Tage-Frist den Machtbereich der Hauptfürsorgestelle - im dortigen Fall durch Aufgabe zur Post - verlassen hat.

  In seiner späteren Entscheidung BAGE 44, 22 (zu II 3 a der Gründe) hat der Siebte Senat die verwaltungsrechtlichen Aspekte im vorliegenden Zusammenhang für unerheblich angesehen.

• LAG Schleswig-Holstein, 22.02.1985 - 3 Sa 136/84

  Bekanntgabe der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur außerordentlichen …

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Sie entspricht auch der überwiegenden Meinung im Schrifttum (vgl. Braasch, SAE 1982, 63 ff.; Dörner, SchwbG, Stand 1. November 1990, § 21 Anm. III 3 d;… KR-Etzel , 3. Aufl., § 21 SchwbG Rz 16, der weitergehend auch die Absendung des Bescheids an den Arbeitgeber genügen läßt, aber auch dessen alsbaldige Zustellung an ihn fordert; Gröninger/Thomas, SchwbG, Stand Januar 1989, § 21 Rz 10, der zusätzlich die - hier vorliegende - alsbaldige nachträgliche Zustellung des Bescheids der Hauptfürsorgestelle fordert; Gröninger, Anm. zu AP Nr. 3 zu § 18 SchwbG; Herschel, Anm. zu EzA § 18 SchwbG Nr. 4;… Jung/Cramer, SchwbG, 3. Aufl., § 21 Rz 5, 6; Moll, NZA 1987, 550;… Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch , 6. Aufl., § 179 III 3, S. 1188; ebenso LAG Schleswig-Holstein , Urteil vom 22. Februar 1985 - 3 Sa 136/84 - NZA 1985, 534;… anderer Meinung Wilrodt/Neumann, SchwbG, 7. Aufl., § 21 Rz 19, der Schriftform der Bekanntgabe fordert und insoweit Telegramm oder Fernschreiben, mündliche oder fernmündliche Bekanntgabe aber nur ausreichen läßt, wenn die schriftliche Entscheidung vorliegt und auf ihr die Eröffnung amtlich vermerkt wird).

  Im Schrifttum ist sie, soweit ausdrücklich behandelt, umstritten (…für die Zulässigkeit der Kündigung vor Zustellung des Zustimmungsbescheids: Dörner, aaO, § 21 Anm. III 3 d am Ende; Rüthers/Heilmann in ihrer Anmerkung zu dem angefochtenen Urteil LAGE Nr. 1 zu § 21 SchwbG 1986;… Schaub, aaO, § 179 III 4, S. 1188;… wohl auch Wilrodt/Neumann, aaO, § 21 Rz 19; ebenso LAG Schleswig-Holstein , NZA 1985, 534;… für die Zulässigkeit der Kündigung erst nach Zustellung des Zustimmungsbescheids: KR-Etzel , aaO, § 21 SchwbG Rz 29, 30 a;… Gröninger/Thomas, aaO, § 21 Rz 17;… Jung/Cramer, aaO, § 21 Rz 5, 6; Wiegand, SchwbG, Stand September 1990, § 21 Rz 29; ebenso ArbG Oldenburg, Urteil vom 12. Juli 1979 - 1 Ca 527/79 - EzA § 18 SchwbG Nr. 2).

• BAG, 26.02.1987 - 2 AZR 170/86

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Der Senat hat es abgelehnt, in Weiterentwicklung seiner Rechtsprechung die Gegenüberstellung des Arbeitnehmers mit Gegenzeugen oder die Einschaltung der Staatsanwaltschaft zur Durchführung weiterer Ermittlungen als Wirksamkeitsvoraussetzung anzusehen (Urteile vom 26. Februar 1987 - 2 AZR 170/86 - und vom 28. September 1989 - 2 AZR 111/89 - nicht veröffentlicht).
• BAG, 28.09.1989 - 2 AZR 111/89

  Kündigung: Verdachtskündigung - Zulässigkeit - Voraussetzungen

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Der Senat hat es abgelehnt, in Weiterentwicklung seiner Rechtsprechung die Gegenüberstellung des Arbeitnehmers mit Gegenzeugen oder die Einschaltung der Staatsanwaltschaft zur Durchführung weiterer Ermittlungen als Wirksamkeitsvoraussetzung anzusehen (Urteile vom 26. Februar 1987 - 2 AZR 170/86 - und vom 28. September 1989 - 2 AZR 111/89 - nicht veröffentlicht).
• BAG, 11.04.1985 - 2 AZR 239/84

  Nachschieben von Kündigungsgründen - Anhörung bei Verdachtskündigung

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Wirksamkeitsvoraussetzung für eine solche Kündigung ist die vorherige Anhörung des verdächtigten Arbeitnehmers durch den Arbeitgeber (BAGE 49, 39, 54 ff. = AP Nr. 39 zu § 102 BetrVG 1972, zu C III 3 der Gründe).
• ArbG Oldenburg, 12.07.1979 - 1 Ca 527/79

  Zeitpunkt der fristlosen Kündigung eines Schwerbehinderten, wenn die …

  Auszug aus BAG, 15.11.1990 - 2 AZR 255/90

  Im Schrifttum ist sie, soweit ausdrücklich behandelt, umstritten (…für die Zulässigkeit der Kündigung vor Zustellung des Zustimmungsbescheids: Dörner, aaO, § 21 Anm. III 3 d am Ende; Rüthers/Heilmann in ihrer Anmerkung zu dem angefochtenen Urteil LAGE Nr. 1 zu § 21 SchwbG 1986;… Schaub, aaO, § 179 III 4, S. 1188;… wohl auch Wilrodt/Neumann, aaO, § 21 Rz 19; ebenso LAG Schleswig-Holstein , NZA 1985, 534;… für die Zulässigkeit der Kündigung erst nach Zustellung des Zustimmungsbescheids: KR-Etzel , aaO, § 21 SchwbG Rz 29, 30 a;… Gröninger/Thomas, aaO, § 21 Rz 17;… Jung/Cramer, aaO, § 21 Rz 5, 6; Wiegand, SchwbG, Stand September 1990, § 21 Rz 29; ebenso ArbG Oldenburg, Urteil vom 12. Juli 1979 - 1 Ca 527/79 - EzA § 18 SchwbG Nr. 2).

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• BAG, 02.03.2006 - 2 AZR 53/05

  Außerordentliche Kündigung

  Die Zustimmung des Integrationsamtes nach § 91 SGB IX lag im Kündigungszeitpunkt vor (vgl. hierzu Senat 12. Mai 2005 - 2 AZR 159/04 - AP SGB IX Nr. 5 = EzA SGB IX Nr. 3; 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 6 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 3).
• BAG, 21.04.2005 - 2 AZR 255/04

  Außerordentliche Kündigung - schwerbehinderter Mensch - Zustimmung durch …

  Das ist bereits dann der Fall, wenn das Integrationsamt dem Arbeitgeber die Entscheidung mündlich oder fernmündlich bekannt gegeben hat (so zum inhaltsgleichen § 21 SchwbG 1986 Senat 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 6 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 3; 12. August 1999 - 2 AZR 748/98 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 7 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 10).
• BAG, 18.05.1994 - 2 AZR 626/93

  Abmahnung; Beteiligung des Personalrats

  Nach der Senatsrechtsprechung (Urteil vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - EzA § 21 SchwbG 1986 Nr. 3; zuletzt Urteil vom 9. Februar 1994 - 2 AZR 720/93 - zur Veröffentlichung in der Fachpresse vorgesehen) kann der Arbeitgeber einem schwerbehinderten Arbeitnehmer bereits dann fristlos kündigen, wenn die Hauptfürsorgestelle ihm die Entscheidung in irgendeiner Weise, z.B. telefonisch bekannt gegeben hat.

• BAG, 12.05.2005 - 2 AZR 159/04

  Fristlose Kündigung einer ordentlich unkündbaren schwerbehinderten Arbeitnehmerin …

  § 91 SGB IX enthält eine von § 88 SGB IX abweichende, speziellere Regelung (15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 6 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 3; 9. Februar 1994 - 2 AZR 720/93 -BAGE 75, 358; 15. Mai 1997 - 2 AZR 43/96 - BAGE 86, 7; 12. August 1999 - 2 AZR 748/98 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 7 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 10;… KR-Etzel § 91 SGB IX Rn. 16;… ErfK/Rolfs 5. Aufl. § 91 SGB IX Rn. 5 und 7).

  Die nach § 88 Abs. 2 SGB IX erforderliche Zustellung an beide Beteiligte ist nur insoweit von Bedeutung, als von ihr der Beginn der verwaltungsprozessualen Widerspruchsfrist abhängt (vgl. Senat 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 6 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 3; 21. April 2005 - 2 AZR 255/04 -, zur Veröffentlichung vorgesehen).

  § 91 Abs. 5 SGB IX dient somit dem Schutz des Arbeitgebers und seinem Beschleunigungsinteresse (vgl. zur inhaltsgleichen Norm des § 21 SchwbG 1986 Senat 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - aaO).

  Es widerspricht deshalb dem Gesetzeszweck, bei einer positiven Entscheidung des Integrationsamtes zur Kündigung noch das Vorliegen eines schriftlichen Bescheides zu verlangen (vgl. BAG 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - aaO).

• BAG, 16.10.1991 - 2 AZR 332/91

  Zustimmung zur ordentlichen Kündigung eines Schwerbehinderten

  d) § 18 Abs. 2 SchwbG besagt allerdings allein noch nichts über die Frage, wann die Kündigung ausgesprochen werden kann (Senatsentscheidung vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - unter III 2 b bb der Gründe).

  g) Zu dieser Auslegung nicht im Widerspruch steht die zur außerordentlichen Kündigung ergangene Senatsentscheidung vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 -.

• BVerwG, 10.09.1992 - 5 C 39.88

  Fiktion der Zustimmung der Hauptfürsorgestelle zur außerordentlichen Kündigung …

  § 18 Abs. 3 Satz 2 SchwbG F. 1979 befreit die Hauptfürsorgestelle nämlich nicht von der sich aus § 18 Abs. 1 in Verbindung mit § 15 Abs. 2 SchwbG F. 1979 ergebenden Pflicht, die Entscheidung über die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung dem Arbeitgeber und dem Schwerbehinderten zuzustellen (vgl. BAG, Urteil vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - (NZA 1991, 553/555)).
• BAG, 09.02.1994 - 2 AZR 720/93

  Schwerbehinderte - fristlose Kündigung - Zustimmungsfiktion

  b) Der erkennende Senat hatte zwar in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 3. Juli 1980 - 2 AZR 340/78 - BAGE 34, 20 = AP Nr. 2 zu § 18 SchwbG ) die gegenteilige Ansicht vertreten, zu § 21 Abs. 3 Satz 2 SchwbG n. F. die Streitfrage jedoch ausdrücklich im Senatsurteil vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - EzA § 21 SchwbG 1986 Nr. 3 offengelassen.

  Wird ihm dann die zustimmende Entscheidung bekanntgegeben, kann er nach der Senatsentscheidung vom 15. November 1990 (aaO) kündigen.

• BAG, 19.06.2007 - 2 AZR 226/06

  Schwerbehinderte Menschen; Kündigung

  Die nach § 88 Abs. 2 SGB IX erforderliche Zustellung an beide Parteien ist nur insoweit von Bedeutung, als von ihr der Beginn der verwaltungsprozessualen Widerspruchsfrist abhängt (vgl. BAG 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - AP SchwbG 1986 § 21 Nr. 6 = EzA SchwbG 1986 § 21 Nr. 3).
• BVerwG, 02.07.1992 - 5 C 31.91

  Hauptfürsorgestelle, Prüfungsmaßstab im Zustimmungsverfahren zur beabsichtigten …

  Die Einschaltung der Strafverfolgungsbehörden zur Durchführung weiterer Ermittlungen ist entgegen der Auffassung im angefochtenen Urteil nicht Wirksamkeitsvoraussetzung einer Verdachtskündigung (vgl. BAG, Urteil vom 15. November 1990 - 2 AZR 255/90 - <NZA 1991, 553/555>).
• LAG Niedersachsen, 21.07.1998 - 7 Sa 239/97

  Klage eines schwerbehinderten, tariflich unkündbaren Abeitnehmers gegen die vom …

  Die erkennende Kammer schließt sich der Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts an, nach der der Arbeitgeber gem. § 21 Abs. 5 SchwbG die Kündigung erklären kann, sobald die zustimmende Entscheidung der Hauptfürsorgestelle im Sinne des § 21 Abs. 3 Satz 1 SchwbG "getroffen" ist (BAG vom 15. November 1990, 2 AZR 255/90, EzA § 21 SchwbG Nr. 3; BAG vom 09. Februar 1994, 2 AZR 720/93, AP Nr. 3 zu § 21 SchwbG 1986; BAG vom 15.05.1997, 2 AZR 43/96, der Betrieb 1998, Seite 1880).
• LAG Schleswig-Holstein, 22.09.1999 - 2 Sa 386/99

  Zulässigkeit einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist bei …
• LAG Hessen, 24.06.2010 - 11 Sa 45/10
• LAG Sachsen-Anhalt, 05.12.1995 - 8 Sa 1474/94

  Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung; Soziale Rechtfertigung nach dem …