Von einer Verwirkung kann daher insbesondere dann auszugehen sein, wenn sich der Auftraggeber ernsthaft auf Verhandlungen einlässt oder wenn der Auftraggeber die Fortsetzung der Arbeiten durch den Auftragnehmer hinnimmt (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juli 1993, 22 U 38/93, NJW-RR 1994, 149; OLG Köln, Urteil vom 14. November 2008, 19 U 54/08, BeckRS 2010, 1490;… Joussen/Vygen, a.a.O., § 8 Abs. 3 VOB/B Rn. 29 m.w.N.).

Rn. 88 Grundsätzlich hat auch in diesem Fall der Kündigung eine Fristsetzung mit Kündigungsandrohung bzw. eine Abmahnung vorauszugehen (vgl. Senat, Urteil vom 28. Juli 1993, 22 U 38/93, NJW-RR 1994, 149; OLG Köln…, Urteil vom 28. Juni 2006, 11 U 48/04 Rn. 14; OLG Oldenburg…, Urteil vom 18. November 2004, 8 U 150/04, juris Rn. 26;… Kniffka, a.a.O., 7. Teil, Rn. 29 f.;… Joussen, a.a.O., Rn. 2940, 2947;… Werner, in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 14. Aufl. 2013, Rn. 1764).

Nimmt der Auftraggeber nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist noch Arbeiten des Auftragnehmers entgegen, kann er also erst nach erneuter Fristsetzung nebst Androhung des Auftragsentzuges wirksam kündigen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 149; OLG Karlsruhe, BauR 1987, 448 f.;… Franke/Kemper/Zanner/Grünhagen a.a.O., § 5 VOB/B Rn. 45;… Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl., VOB/B § 5 Rn. 45).

a) Es ist anerkannten Rechts, dass sich eine Partei nicht am Vertrag festhalten zu lassen braucht, wenn der Vertragspartner bei der Abwicklung des Vertrages durch schuldhaftes Verhalten eine solche Unsicherheit in das Vertragvershältnis hineinbringt, dass dem Vertragstreuen Teil die Aufrechterhaltung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann (BGH NJW 1969, 975 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 149).

Zwar mag es im Einzelfall ein widersprüchliches Verhalten des Auftraggebers darstellen, wenn dieser nach Fristablauf gemäß § 4 Nr. 7 S. 3 VOB/B 2006 noch Mangelbeseitigungsarbeiten des Auftragnehmers entgegennimmt und gleichwohl die Kündigung erklärt, ohne zuvor eine erneute Frist gesetzt zu haben (vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1994, 149;… OLG Saarbrücken Urt. v. 02.04.2003, Az. 1 U 702/02, zitiert nach Juris).

Nimmt der Auftraggeber nach Ablauf der von ihm gesetzten Frist noch Arbeiten des Auftragnehmers entgegen, kann er also erst nach erneuter Fristsetzung nebst Androhung des Auftragsentzugs wirksam kündigen (OLG Düsseldorf, NJW-RR 1994, 149; OLG Karlsruhe, BauR 1987, 448 f.; OLGR Saarbrücken 2003, 318).