Die Beklagte hält die Klage im Hinblick auf das noch nicht rechtskräftig entschiedene Verfahren 4 Ni 37/03 (EU) für unzulässig, weil im Berufungsverfahren vor dem Bundesgerichtshof (X ZR 56/05) die selben Entgegenhaltungen vorgebracht seien wie im vorliegenden Verfahren und daher anderweitige Rechtshängigkeit gegeben sei.

Aus diesem Grund müsse sich die Klägerin unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie ohne jedes eigene Interesse zwar im eigenen Namen, aber im Auftrag der Klägerin im Verfahren 4 Ni 37/03 (EU) agiere, alle Einwendungen, die gegen die letztgenannte vorgebracht werden können, gegen sich gelten lassen.

Die Klägerin müsste sich Einwendungen aus dem Rechtsstreit 4 Ni 37/03 (EU) gegen die dortige Klägerin entgegenhalten lassen, wenn sie als deren "Strohmann" anzusehen wäre, d. h. wenn sie in deren Auftrag und Interesse handeln würde und kein eigenes Interesse an der Patentvernichtung hätte (vgl. BGH GRUR 1963, 253, 254 - Bürovorsteher; GRUR 1998, 904 - Bürstenstromabnehmer).

Unerheblich ist dabei auch, dass die Klägerin durch dieselben Personen vertreten wird wie im Rechtsstreit 4 Ni 37/03 (EU), da die Wirkungen der Vertretung im Regelfall nicht den Vertreter, sondern den Vertretenen betreffen (§ 164 Abs. 1 BGB; vgl. auch § 97 Abs. 1 S. 1 PatG).

Das Bundespatentgericht, das eine frühere Nichtigkeitsklage der S. AG abgewiesen hat (Urt. v. 2.2.2005 - 4 Ni 37/03 (EU); Berufung unter dem Az. Xa ZR 56/05 beim Senat anhängig), hat das Streitpatent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland in vollem Umfang für nichtig erklärt.