Auf die Berufung der Beklagten wird unter Aufhebung des Vorbehaltstellurteils des Landgerichts Berlin vorn 6. Juni 2001 - 94 O 13/01 - die Sache an das Landgericht auch zur Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens zurückverwiesen.

Hier besteht schon deshalb die Gefahr, weil entgegen der Auffassung des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil (veröffentlicht in BauR 2002, 969 und IBR 2002, 14 mit Anm. Meurer) die Beklagte auch gegenüber dem Auszahlungsanspruch in Höhe von rund 1 Mio. DM gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB haben könnte.

Der Auftraggeber müsste sonst aufgrund der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes den zunächst als Gewährleistungssicherheit einbehaltenen Betrag nicht an den Auftragnehmer auszahlen, was dem Sinn und Zweck des § 17 Abs. 6 Nr. 3 S. 2 VOB/B widersprechen würde (LG Berlin BauR 2002, 969).

Wird die Sicherheitsleistung trotz Nachfristsetzung nicht auf ein Sperrkonto eingezahlt, so führt das nur zur Fälligkeit des Auszahlungsanspruchs; dass insoweit eine Aufrechnung mit Gegenansprüchen ausgeschlossen wäre, lässt sich § 17 Nr. 6 VOB/B nicht entnehmen (hM;… Ingenstau/Korbion-Joussen, aaO, § 17 Rn. 6 VOB/B Rn 31 m.w.N.; OLG Dresden, BauR 2001, 1918; a.A. für Zurückbehaltungsrecht, ausdrücklich nicht für Aufrechnung: OLG Celle, BauR 2003, 195; LG Berlin, BauR 2002, 969).

Rn. 65 Dem Auftraggeber, der entgegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 3 VOB/B trotz Setzung einer angemessenen Nachfrist durch den Auftragnehmer die einbehaltene Sicherheit nicht auf ein Sperrkonto einzahlt, steht nämlich gegen den Auszahlungsanspruch des Auftragnehmers kein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln mehr zu (vgl. OLG Celle, BauR 2003, 906 ff; LG Dresden, IBR 1998, 195 für den Fall der Aufrechnung; LG Berlin, BauR 2002, 969; Hahn, IBR 2007, 484; Kapellmann/ Messerschmidt- Thierau; § 17 VOB/B, Rd.-Nr. 213; a.A.: OLG Karlsruhe, IBR 2007, 484; OLG Dresden, NJW-RR 2001, 1598 ff.;… Ingestau,/Korbion, Joussen, 16. Aufl., § 17 Nr. 6, Rd-Nr. 25).