Entgegen OLG Hamm, NJW-RR 1999, 915, 916 knüpft die Strafbarkeit nach § 266 a StGB und dementsprechend die Schadenersatzpflicht des GmbH-Geschäftsführers nicht daran an, ob Löhne gezahlt, teilweise oder gar nicht gezahlt werden; entscheidend ist, daß Lohnansprüche entstanden sind und für diese Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung nicht abgeführt werden.

Die gegenteilige Meinung, die den untreueähnlichen Charakter des § 266 a I StGB hervorhebt (so in der Rechtsprechung OLG Hamm, NJW-RR 1999, 915, 916), berücksichtigt dabei nicht hinreichend, daß die vorgenannte Bestimmung nach der Auffassung des Rechtsausschusses (…BT-Dr. 10/5058, S. 31) den Schutz der Solidargemeinschaft der Versicherten bezweckt und das Aufkommen der Sozialversicherungsträger und der Bundesanstalt für Arbeit gewährleisten soll.

Daran hält er im Hinblick auf mehrere Entscheidungen des 6. Zivilsenats des BGH aber nicht fest (vgl. die Entscheidungen in NJW 1997, 133 = VersR 1996, 1541; BGHZ 134, 304; NStZ 2001, 91; und vom 9. Januar 2001 - VI ZR 407/99; siehe auch OLG Celle, 9. Zivilsenat, wistra 1996, 114 = VersR 1996, 996; OLG Hamm NJW-RR 1999, 915).

Die tatsächliche Möglichkeit zur Erfüllung der dem Arbeitgeber obliegenden Pflicht zur Abführung ist tatbestandliche Voraussetzung des Vorenthaltens (BGH wistra 1997, 64 = NJW 1997, 133; OLG Celle NJW-RR 1996, 481 f.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1448; OLG Frankfurt StV 1999, 32, 33; vgl. dazu a. OLG Hamm GmbHR 1999, 1030 m. Anm. Wegner NStZ 2000, 261 f.; Achenbach NStZ 1999, 552;… Tröndle/Fischer, StGB, 49. Aufl., § 266 a Rdnr. 12; a.A. ).

Repräsentanten des Versicherungsnehmers sind diejenigen Personen, denen die Befugnis eingeräumt worden ist, selbständig und in einem gewissen nicht ganz unbedeutenden Umfang für den Versicherungsnehmer zu handeln (vgl. dazu BGH r + s 1993, 321 = VersR 1993, 828; ständige Rechtsprechung des Senats vgl. zuletzt die Urteile vom 18.11.1997 in Sachen 9 U 63/97 sowie vom 12.05.1998 in Sachen 9 U 181/97).