Sie vertritt mit dem Landgericht die Auffassung, aus dem Territorialitätsgrundsatz, wie er seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 20. September 1927 (RGZ 118, 76) allgemein anerkannt ist, müsse gefolgert werden, daß im Ausland vorgenommene Maßnahmen des Zeicheninhabers nicht die Wirkung einer Erschöpfung der Rechte aus dem inländischen Warenzeichen haben könnten.

Der Begründung dieser Rechtsprechung ist allerdings der Boden entzogen, seitdem anerkannt ist, daß der Schutz des Warenzeichens sich auf das Gebiet des Erteilungsstaates beschränkt (RGZ 118, 76).

Unter diesen Umständen muß es bei der ständigen Rechtsprechung verbleiben, die das Reichsgericht bereits in RGZ 118, 76, 78, 79 aufgenommen und später stets befolgt hat (RG GRUR 1934, 364; vgl. auch BGH GRUR 1954, 346, 347 - Strahlenkranz), nach der eine vorgängige Löschung des Gegenzeichens grundsätzlich nicht Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch des alten Zeicheninhabers bildet.

Jedoch "distanzierte" sich das Reichsgericht von dieser Rechtsprechung später in einem Urteil aus dem Jahr 1927, in dem es entschied, dass sich die objektive Rechtswidrigkeit der jüngeren eingetragenen Marke unmittelbar aus dem vorrangigen Recht des Inhabers des älteren Zeichens ergebe (vgl. Urteil des Reichsgerichts vom 20. September 1927, II 409/26, RGZ 118, S. 76 ff., insbesondere S. 78 f.).

Da ein Benutzungsrecht für eine Warenkennzeichnung auch dann gegeben sein kann, wenn das Patentamt wegen Zeichenübereinstimmung die Eintragung versagt, andererseits die Benutzung eines Warenzeichens auch im Falle seiner Eintragung eine Schadensersatzpflicht des jüngeren Zeicheninhabers gegenüber dem älteren auslösen kann (RGZ 118, 76 [79]; RG GRUR 1934, 360 [364]; JW 1937; 1905 [1907]), hat das Reichsgericht ein Rechtsschutzbedürfnis für die negative Feststellung, daß ein angedrohter Abwehranspruch gegen die Benutzung des Zeichens nicht bestehe, auch dann anerkannt, wenn der angebliche Verletzer das fragliche Zeichen beim Patentamt angemeldet hatte und ein Widerspruchsverfahren eingeleitet, worden war (RG in MuW 1929, 111 f; RGZ 97, 90 [91]; 61, 214 [216]).

Im Verhältnis der beiden Zeicheninhaber zueinander geht an sich das ältere Zeichenrecht der Klägerin vor (RGZ 118, 76 [78/79]).