Dann haben sie aber einen anderen Beweiswert und eine andere Beweiskraft, somit einen anderen Aussagewert als ein Gutachten im Rechtssinn (Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht, 13. Aufl 1981, S 122 I und III, 5 12" I; vgl zum Unterschied von Zeugen- und Urkundenbeweis: RGZ 46, 410, U12).

Er schloß bei sachgemäßer Auslegung der Ausführungen des Beklagten in seinem Schriftsatz vom 22. Februar 1962 ein, daß der Beklagte Zeugenbeweis im Sinne des § 373 ZPO für möglicherweise entscheidungserhebliche Behauptungen, nämlich über die Benutzungshandlungen des Beklagten vor Anmeldung des Klagepatents erbieten wolle, welche den Gegenstand der früheren Vernehmung der beiden Zeugen im Nichtigkeitsverfahren gebildet haben (vgl. hierzu RGZ 46, 410, 414).

Für den Zeugenbeweis im Zivilprozess hatte sich schon in vorkonstitutioneller Zeit nach einem grundlegenden Urteil des Reichsgerichts vom 5. Juli 1900 - VI 160/00 - (RGZ 46, 410, 413 f.) die Auffassung durchgesetzt, dass das Prozessgericht sich nicht damit begnügen durfte, Zeugenaussagen als Urkunden in der Form von Niederschriften über die Vernehmung der Zeugen in vorangegangenen Prozessen zu verwerten, wenn eine Partei die Vernehmung der Zeugen im anhängigen Rechtsstreit beantragte.

Ihr steht vor allem die Erwägung entgegen, daß die Parteien unter den Beweismitteln für ihre Behauptungen frei wählen, also insbesondere den Zeugen- und Sachverständigenbeweis durch den Urkundenbeweis ersetzen, z.B. zum Beweise für ihre Behauptungen sich auch auf Niederschriften über Zeugenvernehmungen in einem früheren Rechtsstreit berufen können, statt die Vernehmung dieser Zeugen zu beantragen (vgl. RGZ 46, 410 [412]; 105, 219 [221]; BGHZ 7, 116 [122]).

Verlangt aber eine Partei die nochmalige Anhörung vor dem Prozeßgericht, so muß diesem Antrage nach der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs regelmäßig stattgegeben werden (u.a. RGZ 46, 410, 412 ff; BGHZ 7, 116, 121 f) [BGH 14.07.1952 - IV ZR 25/52].