Mit ihrer Klage ersucht die Kommission den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften um die Feststellung, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 (IBR 2003, 370) , Kommission/Deutschland, betreffend die Vergabe eines Abwasservertrags durch die Gemeinde Bockhorn und eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig ergeben(2).

A - Das Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01.

Der Gerichtshof hat in den Nrn. 1 und 2 des Tenors seines Urteils vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Kommission/Deutschland, für Recht erkannt:.

Zudem wiederholte sie ihre Auffassung, dass das Gemeinschaftsrecht keine Kündigung der beiden Verträge verlange, auf die sich das genannte Urteil Kommission/Deutschland bezogen habe.

Die Klage der Kommission war nach ihrem ursprünglichen Wortlaut zum einen auf die Feststellung gerichtet, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Kommission/Deutschland, betreffend die Vergabe eines Abwasservertrags durch die Gemeinde Bockhorn und eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig ergeben.

Der Rechtsstreit über die Frage, welche Folgen sich aus dem Urteil Kommission/Deutschland ergäben, hätte durch einen solchen Antrag und nicht im Wege einer Klage nach Art. 228 EG entschieden werden müssen.

Hilfsweise macht die deutsche Regierung geltend, die Klage müsse wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses als unzulässig abgewiesen werden, da nach der Aufhebung der streitigen Verträge nichts mehr zur Vollstreckung des Urteils des Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 zu veranlassen sei.

Die Kommission habe ein Interesse an der Klärung der Frage, ob die Bundesrepublik Deutschland zum relevanten Zeitpunkt, als der von der Stadt Braunschweig geschlossene Vertrag noch bestanden habe, dem Urteil in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 bereits nachgekommen sei.

Ihrer Ansicht nach hätte die Kommission vorrangig einen Antrag auf Auslegung des Urteils in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 nach Art. 102 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs stellen müssen.

Sie beantragt, das Verfahren einzustellen, hilfsweise die Klage als unzulässig abzuweisen, da nach der Aufhebung der streitigen Verträge nun nichts Weiteres zur Vollstreckung des Urteils des Gerichtshofs in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 zu veranlassen sei.

Da die Bundesrepublik Deutschland den beanstandeten Vertrag nicht bis zum hier maßgeblichen Zeitpunkt aufgehoben hat, hat sie nicht die Maßnahmen ergriffen, die sich aus dem Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Kommission/Deutschland, betreffend die Vergabe eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig ergeben.

Zwar ist jede Missachtung eines Urteils des Gerichtshofs als gravierend anzusehen, so dass der vorliegende Verstoß grundsätzlich mit einem Pauschalbetrag als symbolische Sanktion(64) für die Dauer vom Erlass des Urteils vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Kommission/Deutschland, bis zum Abschluss der Aufhebungsverträge geahndet werden könnte; dabei ist jedoch mildernd zu berücksichtigen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihrer Verpflichtung aus diesem ersten Urteil noch im Laufe des schriftlichen Verfahrens nachgekommen ist.

- festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Kommission/Deutschland, betreffend die Vergabe eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig ergeben;.

2 - Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland (C-20/01 und C-28/01, Slg. 2003, I-3609).

9 - Urteil vom 12. Juli 1973 in der Rechtssache 70/72 (Kommission/Deutschland, Slg. 1973, 829, Randnr. 13).

17 - Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fn. 16, Randnr. 15).

25 - Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, S. 566, spricht von der Doppelspurigkeit des Rechtsschutzsystems bei Verstößen gegen die EG-Vergaberichtlinien.

30 - Siehe S. 4 der mit Gründen versehenen Stellungnahme der Kommission vom 30. März 2004 gemäß Artikel 228 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft, gerichtet an die Bundesrepublik Deutschland wegen fehlender Maßnahmen zur Durchführung des Urteils des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 betreffend die Vergabe eines Abwasservertrags durch die Gemeinde Bockhorn und eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig.

37 - Siehe auch Heuvels, K., Fortwirkender Richtlinienverstoß nach De-facto-Vergaben, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht, 6. Jahrgang (2005), Heft 1, S. 32; Bitterich, K., Kein "Bestandsschutz" für vergaberechtswidrige Verträge gegenüber Aufsichtsmaßnahmen nach Artikel 226 EG, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 16. Jahrgang (2005), Heft 4, S. 164; derselbe, Bitterich, K., Kündigung vergaberechtswidrig zu Stande gekommener Verträge durch öffentliche Auftraggeber, Neue Juristische Wochenschrift 26/2006, S. 1845; Prieß, G., Beendigung des Dogmas durch Kündigung: Keine Bestandsgarantie für vergaberechtswidrige Verträge, Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht 2006, S. 220; Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht 2003, S. 567; Griller, S., Qualifizierte Verstöße gegen das Vergaberecht - Der Fall St. Pölten, ecolex, 2000, S. 8; Hintersteininger, M., Fehlerhafte Anwendung des EG-Vergaberechts am Beispiel St. Pölten - Zum Urteil des EuGH vom 28.10.1999, Österreichische Juristen-Zeitung 2000, S. 634.

38 - Siehe Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fn. 16, Randnr. 12) unter Verweis auf das Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fn. 2, Randnrn. 34 bis 37) sowie Urteil Kommission/Österreich (zitiert in Fn. 18, Randnr. 57) und Urteil vom 31. März 1993, Kommission/Italien (C-362/90, Slg. 1993, I-2353, Randnrn. 11 und 13).

39 - Urteil Kommission/Deutschland (zitiert in Fn. 16, Randnr. 12 f.).

45 - Kalbe, P., Kommentar zum Urteil des Gerichtshofs vom 10. April 2003 in den verbundenen Rechtssachen C-20/01 und C-28/01, Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht, 2003, S. 567, ist der Auffassung, dass es zum Zweck der Feststellung und Beschreibung des Vertragsverstoßes im Rahmen des Vertragsverletzungsverfahrens nach Art. 226 EG nicht auf das Schicksal der streitigen Verträge ankam.

Die Rechtssache C-28/01 ist darüber hinaus wegen der Anwendung von Umweltkriterien bei der Auslegung der Richtlinie von Bedeutung.

B - Sachverhalt und Vorverfahren in der Rechtssache C-28/01.

Die Klagen der Kommission in den Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 sind am 16. Januar bzw. am 23. Januar 2001 in das Register der Kanzlei des Gerichtshofes eingetragen worden.

In der Rechtssache C-28/01 beantragt sie, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland ihren Verpflichtungen aus den Artikeln 8 und 11 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie nicht nachgekommen ist, indem die Stadt Braunschweig einen Müllentsorgungsvertrag im Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung vergeben hat, obwohl die Voraussetzungen der Richtlinie für eine freihändige Vergabe ohne gemeinschaftsweite Ausschreibung nicht vorgelegen haben.

Die Regierung des Vereinigten Königreichs regt erstens an, die Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 zu verbinden.

In der Rechtssache C-28/01 trägt die Kommission vor, die Stadt Braunschweig habe die Vergabe des Müllentsorgungsauftrags an BKB ohne vorherige Vergabebekanntmachung im Sinne der europarechtlichen Verfahrensvorschriften nicht nach Maßgabe der Richtlinie vorgenommen.

Darüber hinaus macht die deutsche Regierung in der Rechtssache C-28/01 geltend, die Entscheidung der Stadt Braunschweig für die thermische Abfallverwertung und die daraus folgende Vergabe des Auftrags an BKB - das einzige Unternehmen, das im Raum Braunschweig über die nötige Infrastruktur zur Abfallentsorgung nach thermischer Methode verfügt habe - sei unumgänglich und nach dem Gemeinschaftsrecht unter Berücksichtigung des Näheprinzips gerechtfertigt gewesen.

Die Rechtssache C-20/01 zielt speziell auf eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen Artikel 8 in Verbindung mit den Artikeln 15 Absatz 2 und 16 Absatz 1 der Richtlinie und die Rechtssache C-28/01 auf eine Verurteilung wegen Verstoßes gegen die Artikel 8 und 11 Absatz 3 Buchstabe b der Richtlinie ab.

Anschließend wird bei der Begründetheit insbesondere das in der Rechtssache C-28/01 hilfsweise angeführte Verteidigungsvorbringen zum Näheprinzip geprüft (Abschnitt C).

Rechtssache C-28/01.

in der Rechtssache C-28/01:.

11: - Im Übrigen ist zu bemerken, dass der erste Antrag des Streithilfeschriftsatzes vom 17. September 2001, die Rechtssachen C-20/01 und C-28/01 zu verbinden, schon durch den Beschluss des Präsidenten vom 15. Mai 2001 gegenstandslos geworden ist.

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Bundesrepublik Deutschland gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 Abs. 1 EG verstoßen hat, indem sie nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland (C-20/01 und C-28/01, Slg. 2003, I-3609), betreffend die Vergabe eines Abwasservertrags durch die Gemeinde Bockhorn (Deutschland) und eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig (Deutschland) ergeben, und diesen Mitgliedstaat zu verurteilen, an die Kommission auf das Konto Eigenmittel der Europäischen Gemeinschaft ein Zwangsgeld zu zahlen in Höhe von 31 680 Euro pro Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen, die erforderlich sind, um dem genannten Urteil hinsichtlich des Vertrags der Gemeinde Bockhorn, und in Höhe von 126 720 Euro pro Tag des Verzugs bei der Durchführung der Maßnahmen, die erforderlich sind, um jenem Urteil hinsichtlich des Vertrags der Stadt Braunschweig nachzukommen, und zwar jeweils von der Verkündung des vorliegenden Urteils bis zur Durchführung der Maßnahmen.

Das genannte Urteil Kommission/Deutschland.

Zudem verlange das Gemeinschaftsrecht keine Kündigung der beiden Verträge, auf die sich das genannte Urteil Kommission/Deutschland bezogen habe.

Da die Bundesrepublik Deutschland nach Ansicht der Kommission nicht die sich aus dem Urteil Kommission/Deutschland ergebenden Maßnahmen ergriffen hat, hat die Kommission die vorliegende Klage erhoben.

Der Rechtsstreit über die Frage, welche Folgen sich aus dem Urteil Kommission/Deutschland ergäben, hätte durch einen Antrag auf Auslegung des Urteils und nicht im Wege einer Klage nach Art. 228 EG entschieden werden können und müssen.

Die durch die Missachtung der Richtlinie 92/50 erfolgte Beeinträchtigung des freien Dienstleistungsverkehrs dauert nämlich während der gesamten Dauer der Erfüllung der unter Verstoß gegen diese Richtlinie geschlossenen Verträge fort (Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 36).

Erstens hat der Gerichtshof bereits zu Art. 2 Abs. 6 Unterabs. 2 der Richtlinie 89/665 festgestellt, dass diese Bestimmung den Mitgliedstaaten zwar erlaubt, die Wirkungen der unter Verstoß gegen die Richtlinien über die Vergabe öffentlicher Aufträge geschlossenen Verträge aufrechtzuerhalten, und somit das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner schützt, sie jedoch nicht, ohne die Tragweite der die Schaffung des Binnenmarkts betreffenden Bestimmungen des EG-Vertrags zu beschränken, dazu führen kann, dass das Verhalten des Auftraggebers gegenüber Dritten nach Abschluss dieser Verträge als gemeinschaftsrechtskonform anzusehen ist (Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland, Randnr. 39).

Die Bundesrepublik Deutschland hat gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 228 EG verstoßen, indem sie bei Ablauf der von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß dieser Vorschrift in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist nicht die Maßnahmen ergriffen hat, die sich aus dem Urteil vom 10. April 2003, Kommission/Deutschland (C-20/01 und C-28/01), in Bezug auf die Vergabe eines Müllentsorgungsvertrags durch die Stadt Braunschweig (Deutschland) ergeben.