Auf ihre sofortigen Beschwerden verlängerte das Brandenburgische Oberlandesgericht die aufschiebende Wirkung der Rechtsmittel und setzte die Verfahren Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07 mit am 12.2.2008 verkündeten Beschlüssen bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über eine Vorlage des Oberlandesgerichts Düsseldorf zur Frage der Eigenschaft gesetzlicher Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber im Sinne des Vergaberechts aus.

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpfe dabei an rein formelle Umstände an, materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betreffe, spielten bei der Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (Beschlüsse des Senates vom 12.2.2008, Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07, insoweit auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.1.2008, VII-Verg 57/07, zitiert nach Juris Rn 18 ff.).

Zwar sei der Senat ist in seinen Aussetzungsbeschlüssen vom 12.2.2008 (Verg W 13/07, Verg W 14/07 und Verg W 18/07) davon ausgegangen, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsinstanzen eröffnet sein könnte, wenn die gesetzlichen Krankenkassen als öffentliche Auftraggeber qualifiziert werden könnten.

Die Zuständigkeit des Vergabesenats knüpft dabei rein an formelle Umstände an, materiell-rechtliche Anknüpfungspunkte, wie zum Beispiel die Frage, ob das Verfahren eine Vergabeentscheidung im Sinne von § 97 GWB betrifft, spielen bei der Beurteilung des zuständigen Rechtsmittelgerichts keine Rolle (so auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - VII-Verg 4/08; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07).

Zum Zuständigkeitsstreit wird exemplarisch verwiesen einerseits auf OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.04.2008 - VII-Verg 4/08; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2008 - VII -Verg 57/07 mit ausführlicher Bezugnahme auf die vorangegangenen Entscheidungen vom 19.12.2007 - VII-Verg 51/07 und 18.12.2007 - VII-Verg 44/07; OLG Brandenburg vom 12.02.2008, Verg W 18/07 und andererseits auf BSG, Beschluss vom 22.04.2008 - B 1 SF 1/08 R; BSG, Urteil vom 25.09.2001 - B 3 KR 3/01 R; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 19.11.2007 - 17 Verg 11/07; LSG Bad.-Würt., Beschlüsse vom 27.02.2008 - L 5 KR 6123/07 ER-B und vom 06.02.2008 - L 5 KR 316/08 B; LSG NRW, Beschluss vom 20.12.2007 - L 16 B 127/07 KR und Urteil vom 18.01.2007 - L 2 KN 16/05 sowie Lorff, ZESAR 2007, 104 ff.; Hartmann/Dogulu, SGb 2007, 404 ff.; Gabriel, NZS 2007, 344 ff., Engelmann in jurisPK-SGB V, § 69 RdNr 133 ff.; Möschel, JZ 2007, 601 ff.; Roth, GRUR 2007, 645 ff.; Bloch/Puns, SGb 2007, 645 ff.).

(vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008, Verg W 18/07; EuGH, Urteil v. 11.06.2009 - Az.: C-300/07).

(OLG Brandenburg, B. v. 07.08.2008 - Az.: Verg W 12/08; B. v. 07.08.2008 - Az.: Verg W 11/08; B. v. 12.02.2008 - Az.: Verg W 18/07; OLG Düsseldorf, B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 13/08; B. v. 16.06.2008 - Az.: VII-Verg 7/08; B. v. 26.05.2008 - Az.: VII - Verg 14/08; B. v. 19.12.2007 - Az.: VII - Verg 51/07; OLG Naumburg, B. v. 15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08; OLG Rostock, B. v. 02.07.2008, Az.: 17 Verg 2/08).

Entgegen der Auffassung des OLG München (vgl. Beschluss vom 24.05.2004 - Verg 006/04) wird die Agg nach §§ 3,5, 220 ff. SGB V über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder mittelbar überwiegend durch öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB finanziert (vgl. VK Bund, Beschluss vom 11.08.08 - VK3-107/08, Beschluss vom 9. Mai 2007- VK 1-26/07, Beschluss vom 14. November 2007- VK 3-124/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2008 - VII-Verg 57/07 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07 (vorläufige Rechtsauffassung); vgl. auch EuGH, Urteil vom 13.Dezember 2007 - Rs. C-337/06).

Die Zahlung von Beiträgen aufgrund der kraft Gesetzes bestehenden Zwangsmitgliedschaft, mithin die mittelbare oder staatlich abgesicherte Finanzierung, ist als öffentliche Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen (a.A. VK Brandenburg Beschluss vom 23.07.2007 - 1 VK 26/07 -nicht bestandskräftig, ausgesetzt durch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07-).

Entgegen der Auffassung des OLG München (vgl. Beschluss vom 24.05.2004 - Verg 006/04) wird die Agg nach §§ 3,5, 220 ff. SGB V über die gesetzlich geregelte Pflichtversicherung der Krankenkassenmitglieder mittelbar überwiegend durch öffentliche Auftraggeber i.S.v. § 98 Abs. 1 Nr. 1 GWB finanziert (vgl. VK Bund, Beschluss vom 11.08.08 - VK3-107/08, Beschluss vom 9. Mai 2007- VK 1-26/07, Beschluss vom 14. November 2007- VK 3-124/07; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17. Januar 2008 - VIIVerg 57/07 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07 (vorläufige Rechtsauffassung); vgl. auch EuGH, Urteil vom 13.Dezember 2007 - Rs. C- 337/06).

Die Zahlung von Beiträgen aufgrund der kraft Gesetzes bestehenden Zwangsmitgliedschaft, mithin die mittelbare oder staatlich abgesicherte Finanzierung, ist als öffentliche Finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen (a.A. VK Brandenburg Beschluss vom 23.07.2007 - 1 VK 26/07 -nicht bestandskräftig, ausgesetzt durch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008 - Verg W 18/07-).

Entgegen der Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg in seinem Beschluss vom 06. Februar 2008 ist eine Bestimmung über die Spezialzuständigkeit eines Gerichts für Rechtsmittel gegen Entscheidungen bestimmter Behörden (hier: die alleinige Zuständigkeit des Vergabesenats des Oberlandesgerichts gegen Entscheidungen der Vergabekammern nach § 104 Abs. 2, § 116 Abs. 3 GWB) auch dann zu beachten, wenn die Vergabekammer unter Überschreitung ihres Aufgabenbereichs entschieden haben sollte; die allein formal anknüpfende Zuständigkeit des Vergabesenats gilt unabhängig davon, welche Mängel in der Entscheidung der Vergabekammer bestehen oder geltend gemacht werden (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008, Verg W 18/07, zitiert nach juris).

Entgegen der Auffassung des Landessozialgerichts Baden-Württemberg im Beschluss vom 06. Februar 2008 ist eine Bestimmung über die Spezialzuständigkeit eines Gerichts für Rechtsmittel gegen Entscheidungen bestimmter Behörden (hier: die alleinige Zuständigkeit des Vergabesenats des Oberlandesgerichts für Rechtsmittel gegen Entscheidungen der Vergabekammern nach § 104 Abs. 2, § 116 Abs. 3 GWB) auch dann zu beachten, wenn die Vergabekammer unter Überschreitung ihres Aufgabenbereichs entschieden haben sollte; die allein formal anknüpfende Zuständigkeit des Vergabesenats ist unabhängig davon, welcher Mangel in der Entscheidung der Vergabekammer besteht oder geltend gemacht wird (vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.02.2008, Verg W 18/07, juris).