Das Reichsgericht (JW 1938, 862; RGZ 166, 51, 57) hat den Standpunkt vertreten, Forderungen aus Gesellschafterdarlehen müßten im Gesellschaftskonkurs hinter Fremdforderungen zurücktreten, wenn der Gesellschafter durch die Geltendmachung seiner Darlehensforderung die Konkursgläubiger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise schädige (§ 826 BGB).

In RGZ 166, 51, 57 hat es allerdings unter Bezugnahme auf die vorgenannte Entscheidung beiläufig ausgeführt, der Gedanke, es bei einem Stammkapital der GmbH von nur 20.000 DM zu lassen und das darüber hinaus benötigte Kapital von 130.000 DM dieser GmbH durch Darlehen zur Verfügung zu stellen, hätte sich nur unter Mißbrauch dieser Rechtsform verwirklichen lassen, weil die eigene Kapitalausstattung der GmbH für deren Aufgabe von vornherein unzureichend gewesen wäre.

Die Parteien haben die Gründergesellschaft aber auch im Innenverhältnis vollzogen (RGZ 166, 51 [59]; DR 1943, 1221), da sie unstreitig ihre Einlagen geleistet und auf diese Weise Gesamthandsvermögen gebildet haben.

Denn es geht dabei um die Lösung eines Gesellschaftsverhältnisses, das seines Umfangs wegen nicht mehr rückgängig gemacht, sondern nur hoch auseinandergesetzt werden kann (vgl dazu RGZ 166, 51 [59]).

Allerdings unterliegt die Gewährung von Darlehen an eine inländische Kapitalgesellschaft durch einen Gesellschafter, wenn diese Maßnahme eine durch die Sachlage gebotene Kapitalzuführung ersetzt, der Gesellschaftssteuer (§ 3 KapVStG), und im Falle der Unterkapitalisierung einer GmbH kann im Gesellschaftskonkurse einer Forderung aus Gesellschafter-Darlehen die Einrede der unzulässigen Rechtsausübung mit der Wirkung entgegengehalten werden, daß diese Forderung hinter alle übrigen Forderungen zurückzutreten hat, der darlehensweise eingezahlte Betrag also wie Stammkapital zu behandeln ist (RG JW 1938, 862; RGZ 166, 51, 57).