Volltextveröffentlichungen (5)

• openjur.de
• NRWE (Rechtsprechungsdatenbank NRW)
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  AGBG § 9 Abs. 1; BGB § 307 Abs. 1; BGB § 765
  Auslegung der Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts; Vereinbarung des Austauschs der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft nur bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Klausel über Ablösung der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam?

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei) (Leitsatz)

  Auslegung der Gestellung einer Gewährleistungsbürgschaft zur Ablösung des Sicherheitseinbehalts; Vereinbarung des Austauschs der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft nur bei vorbehaltloser Annahme der Schlusszahlung

Besprechungen u.ä.

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  ZVB/E-StB 95: Klausel über Ablösung der Vertragserfüllungsbürgschaft unwirksam! (IBR 2010, 268)

Verfahrensgang

• LG Essen, 10.06.2009 - 42 O 11/08
• OLG Hamm, 02.03.2010 - I-21 U 139/09

Papierfundstellen

• NJW 2010, 2737
• NZBau 2010, 758
• BauR 2010, 1946
• IBR 2010, 268

Wird zitiert von ... (6)Zitiert selbst (17)

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• BGH, 16.06.2009 - XI ZR 145/08

  Wirksamkeit einer Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Rn. 81 Zudem scheidet eine Teilbarkeit auch deshalb aus, weil die Regelung eine konzeptionelle Einheit bildet, die zu einer Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien zwingt (siehe dazu BGH BauR 2009, 809; BGH BauR 2009, 1742).

  Rn. 83 Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt zur Schließung einer Lücke in Betracht, die durch den Wegfall einer unwirksamen Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen entstanden ist, wenn dispositives Gesetzesrecht nicht zur Verfügung steht und die ersatzlose Streichung der Klausel nicht zu einer angemessenen, den typischen Interessen Rechnung tragenden Lösung führt (BGH BauR 2009, 1742).

• BGH, 12.02.2009 - VII ZR 39/08

  Wirksamkeit einer Sicherungsvereinbarung im Übrigen bei Unwirksamkeit einer in …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Soweit sich eine derartige Klausel als unzulässig erweist, ist sie jedoch für bis zum 31.12.2002 abgeschlossene Verträge ergänzend dahin auszulegen, dass der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (BGH BauR 2004, 1143; BGH BauR 2009, 809).

  Rn. 81 Zudem scheidet eine Teilbarkeit auch deshalb aus, weil die Regelung eine konzeptionelle Einheit bildet, die zu einer Gesamtbeurteilung unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Interessen der Vertragsparteien zwingt (siehe dazu BGH BauR 2009, 809; BGH BauR 2009, 1742).

• BGH, 10.04.2003 - VII ZR 314/01

  Zum Anspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Herausgabe einer …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Ist bereits eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zur Verfügung gestellt worden, kann der Unternehmer deshalb lediglich verlangen, dass der Auftraggeber ihm und dem Bürgen gegenüber schriftlich erklärt, die Bürgschaft nur als selbstschuldnerische Bürgschaft geltend zu machen (BGH BauR 2003, 1385).

  So darf die Geltungsdauer einer Bürgschaft - in jenem Fall einer Gewährleistungsbürgschaft - nicht einseitig in das Belieben des Auftraggebers gestellt werden (BGH BauR 2003, 1385, 1388).

• BGH, 25.03.2004 - VII ZR 453/02

  Formularmäßige Vereinbarung der Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Soweit sich eine derartige Klausel als unzulässig erweist, ist sie jedoch für bis zum 31.12.2002 abgeschlossene Verträge ergänzend dahin auszulegen, dass der Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet (BGH BauR 2004, 1143; BGH BauR 2009, 809).

  Rn. 76 bb) Dagegen stellt 109.2 der ZVB/E-StB 95 eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar, wobei keine Rolle spielt, dass die Klausel von einem öffentlichen Auftraggeber verwendet worden ist (siehe zur Problematik "öffentlicher Auftraggeber" im Zusammenhang mit der Bürgschaft auf erstes Anfordern BGH BauR 2004, 1143).

• BGH, 13.11.2003 - VII ZR 57/02

  5%-iger Sicherheitseinbehalt durch normale Bürgschaft ablösbar?

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Rn. 68 2) Dem Kläger steht aber deshalb kein Anspruch gegen die Beklagte zu, weil zwischen ihm und der Hauptschuldnerin keine wirksame Sicherungsabrede über die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft zustande gekommen ist und die Beklagte ihm deshalb gemäß § 768 Abs. 1 BGB entgegenhalten kann, dass die Bürgschaft herauszugeben ist (siehe zu den Rechtsfolgen einer fehlenden Sicherungsabrede z.B. BGH BauR 2003, 870; BGH BauR 2004, 325; BGH 2009, 809).

  Jeder Streit um wesentliche Mängel, der sich selbst bei unberechtigten Beanstandungen über die Dauer der Gewährleistungsfrist hinziehen kann, hindert nämlich das Austauschrecht (BGH BauR 2004, 325).

• BGH, 21.01.1993 - VII ZR 127/91

  Keine Herausgabe der Sicherheit bei Mängelrüge vor Verjährungseintritt

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Soweit der Bundesgerichtshof die Klausel in - inzwischen überholten - Entscheidungen vom 21.01.1993 (BauR 1993, 335, 337) für wirksam gehalten habe, sei dies schon damals unrichtig gewesen.

  Rn. 99 Dabei kann der Senat offen lassen, ob die Klauseln einer isolierten AGB-Betrachtung standhalten, die auch hinsichtlich § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 1992 angezeigt ist, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist, sondern die einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen Abweichungen enthalten (zu § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B siehe BauR 1993, 335 und 337; BGH BauR 2008, 510; OLG Dresden ibr 2008, 94 und BauR 2008, 848).

• BGH, 06.12.2007 - VII ZR 125/06

  Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Höhe der Mängelbeseitigungskosten bei …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Rn. 99 Dabei kann der Senat offen lassen, ob die Klauseln einer isolierten AGB-Betrachtung standhalten, die auch hinsichtlich § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B 1992 angezeigt ist, weil die VOB/B nicht als Ganzes vereinbart worden ist, sondern die einbezogenen allgemeinen Geschäftsbedingungen Abweichungen enthalten (zu § 17 Nr. 8 Abs. 2 VOB/B siehe BauR 1993, 335 und 337; BGH BauR 2008, 510; OLG Dresden ibr 2008, 94 und BauR 2008, 848).
• BGH, 18.04.2002 - VII ZR 192/01

  Formularmäßige Verpflichtung zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft auf …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Etwas anderes gilt zwar für die zuvor bereitgestellte Vertragserfüllungsbürgschaft, die durch die Gewährleistungsbürgschaft abgelöst worden ist (zur AGB-rechtlichen Beurteilung siehe BGH Urteil vom 18.04.2002, BauR 2002, 1239).
• BGH, 03.12.1987 - VII ZR 374/86

  Einbeziehung der ZVB-StB; Verkauf von Waren unter verlängertem …

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Zwar muss der Verwender von AGB auch einem Unternehmer die Möglichkeit verschaffen, vom Inhalt in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen (siehe BGH NJW 1988, 1210, 1212;… Palandt-Grüneberg, BGB, 69. Aufl., § 305 Rdnr. 54).
• OLG Hamm, 17.07.2008 - 21 U 145/05

  Anforderungen an eine Mängelrüge

  Auszug aus OLG Hamm, 02.03.2010 - 21 U 139/09

  Diese Verjährungsregelung hält nach kürzlich geäußerter Ansicht des Senates (BauR 2009, 1913), zu deren Änderung der Senat keinen Anlass sieht, einer isolierten Inhaltskontrolle stand.
• BGH, 22.11.2001 - VII ZR 208/00

  Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern
• OLG Dresden, 13.12.2007 - 12 U 1498/07

  § 17 Nr. 8 Satz 2 VOB/B a.F. AGB-rechtlich unwirksam!
• LG Berlin, 18.07.2001 - 26 O 489/00
• KG, 29.11.2004 - 23 U 1/02

  Verbandsklageprozess gegen AGB der Deutschen Bahn AG: Wirksamkeit der …
• BGH, 23.01.2003 - VII ZR 210/01

  Zur Wirksamkeit von Vertragsstrafen in Bauverträgen
• BGH, 03.07.1997 - VII ZR 115/95

  Rechtsnatur des Austauschrechts; Gestellung einer Bürgschaft und Auszahlung des …
• OLG Hamm, 08.11.2005 - 21 U 84/05

  Geltung des Grundsatzes der Auskehr des Sicherheitseinbehalts trotz aufgetretener …

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• OLG Stuttgart, 09.07.2019 - 10 U 247/18

  Formularmäßiger Bauvertrag mit einem öffentlichen Auftraggeber: Wirksamkeit einer …

  Entscheidend für die Unwirksamkeit der dortigen Sicherungsabrede war aber, wie bereits dargelegt wurde, die Kumulation der Gewährleistungssicherheit und der VE-Sicherheit, deren Rückgabe letztlich im Belieben des Auftraggebers stand, da die VE-Sicherheit auch Gewährleistungsansprüche sicherte (so auch beispielsweise in den Entscheidungen des OLG Dresden, Beschluss vom 15. Juli 2008 - 12 U 781/08; OLG Hamm, Urteil vom 2. März 2010 - I-21 U 139/09; LG Heilbronn, Urteil vom 13. April 2016 - Si 8 O 128/15; OLG Celle, Urteil vom 6. April 2017 - 8 U 204/16;… weitere Rechtsprechungsnachweise bei Thierau in Kapellmann/Messerschmidt, VOB Teile A und B, 6. Aufl., § 17 VOB/B Rn. 41).
• LG Neuruppin, 03.07.2013 - 5 O 105/11

  Formularmäßiger Bauvertrag: Wirksamkeit einer Klausel über den Austausch der …

  Sie meint, eine von der Beklagten für die Unwirksamkeit der formularmäßig in Nr. 47.3 ZVB-StB 88 geregelten Ablösung der Vertragserfüllungsbürgschaft angeführte Entscheidung des OLG Hamm vom 2. März 2010 - 21 U 139/09 - zu einer mit Nr. 47.3 ZVB-StB 88 wortgleichen Regelung in Nr. 109.2 ZVB-StB 95 - sei rechtsfehlerhaft.

  Dies ergebe sich unter anderem aus dem rechtskräftigen Urteil des OLG Hamm vom 2. März 2010 - 21 U 139/09 zu einer wortgleichen Sicherungsvereinbarung.

  Auch ein solches vertragswidriges Verhalten der Klägerin wäre nach ihrem Wortlaut von der Klausel gedeckt und wegen der formularmäßigen Vereinbarung für die Auftragnehmerin unangemessen belastend (vgl. OLG Hamm, NZBau 2010, 758, 759 ff.; KG, Urteil vom 18. November 2011 - 6 U 44/10, Anlage B2, GA VII, Bl. 2166, 2172 f. d.A.; n.v.); LG Berlin, NZBau 2001, 559, 561).

  Rn. 20 cc) Entgegen der Auffassung der Klägerin stellt Nr. 47.3 ZVB-StB 88 auch keine teilbare Klausel dar, die hinsichtlich eines unbedenklichen Teils weiterhin wirksam bleiben könnte (vgl. OLG Hamm, NZBau 2010, 758, 759 ff.; KG, Urteil vom 18. November 2011 - 6 U 44/10, Anlage B2, GA VII, Bl. 2166, 2172 f. d.A.; n.v.).

  Die möglicherweise ausgewogene Regelung des § 17 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B, wonach der Auftraggeber eine nicht verwertete Sicherheit für die Vertragserfüllung zum vereinbarten Zeitpunkt, spätestens aber nach Abnahme und Stellung der Sicherheit für Mängelansprüche zurückzugeben hat, es sei denn, dass Ansprüche des Auftraggebers, die nicht von der gestellten Sicherheit für Mängelansprüche umfasst sind, noch nicht erfüllt sind, existierte damals noch nicht und hätte für die Vertragsparteien bei Vertragsschluss deshalb nicht als Grundlage einer Lösung zur Verfügung gestanden (vgl. OLG Hamm, NZBau 2010, 758, 760).

• OLG Stuttgart, 19.10.2010 - 10 U 97/09

  Allgemeine Geschäftsbedingungen in einem Bauvertrag: Wirksamkeit von Klauseln in …

  Rn. 67 Die der Vertragserfüllungsbürgschaft zu Grunde liegende Sicherungsabrede ist nicht deshalb unwirksam, weil die Auftragnehmerin deren Ablösung nicht mit zumutbaren Mitteln bewirken könnte und auf sie ein unangemessener Druck ausgeübt worden wäre, unberechtigte oder vom Rechtsgrund unklare Forderungen der Klägerin zu akzeptieren (vgl. OLG Hamm NJW 2010, 2737).

• OLG Frankfurt, 19.05.2014 - 18 U 56/13

  Wirksamkeit einer Sicherungsabrede aus einem Bauvertrag

  Damit unterscheidet sich die hier verwendete Klausel maßgeblich von solchen, die den Austausch der Vertragserfüllungsbürgschaft durch eine weniger hohe Gewährleistungsbürgschaft von der vorbehaltlosen Annahme der Schlusszahlung durch den Auftragnehmer abhängig machen und keine frühere Umwandlung in eine Gewährleistungsbürgschaft vorsehen (so in dem vom OLG Hamm, NJW 2010, 2737, entschiedenen Fall).
• OLG Celle, 25.08.2011 - 13 U 115/10

  Bedeutung des Zeitpunkts einer Leistungsaufforderung durch den Gläubiger oder das …

  Rn. 15 a) Die streitgegenständliche Bürgenschuld verjährt gemäß § 195 BGB in der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (…vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., § 195 Rn. 3; vgl. auch BGH…, Urteil vom 08.07.2008, XI ZR 230/07, zitiert nach juris, Rn. 13; OLG Hamm, Urteil vom 02.03.2010, 21 U 139/09, zitiert nach juris, Rn. 69 m.w.N.).
• LG Heilbronn, 13.04.2016 - 8 O 128/15

  Kombinierte Gewährleistungsbürgschaft: 8% ist zu viel!

  Das ist durch das Sicherungsinteresse des Auftraggebers nicht mehr gerechtfertigt (OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.08.- - 19 U 99/12, IBRRS -, 5237; vgl. auch vgl. OLG Dresden, IBR 2008, 577; OLG Hamm, IBR 2010, 268).