Nach der Entscheidung RGSt 40, 321 soll dieser, wie in ähnlichen Vorschriften des StGB, nur vorliegen, wenn der Tod durch vollendeten Brand verursacht wird, nicht schon bei nur versuchter Brandstiftung.

Der Entscheidung RGSt 40, 321 ist nicht beizutreten.

Entsprechend hat das Reichsgericht beim versuchten Raube entschieden, der straferhöhende Umstand der Todesfolge habe für den Versuch dieselbe Bedeutung wie für die vollendete Tat, allerdings im Hinblick auf die Entscheidung RGSt 40, 321 mit dem Zusatz, die Vorschrift des § 309 StGB sei anders gestaltet (RGSt 62, 422).

Die Frage, ob die höhere Strafandrohung des durch den Todeserfolg erschwerten Verbrechens schon dann zum Zuge kommt, wenn das einfache Verbrechen über das Versuchsstadium nicht hinausgelangt ist, hat das Reichsgericht in der Entscheidung RGSt 40, 321 bei der Erörterung der erschwerten fahrlässigen Brandstiftung (§ 309 StGB) verneint.

Ob eine Verurteilung wegen versuchter schwerer Brandstiftung unter den straferhöhenden Voraussetzungen des § 307 Nr. 1 StGB überhaupt rechtlich zulässig ist (so BGHSt 7, 37, 39 [BGH 13.07.1954 - 1 StR 174/54] [BGH 13.07.1954 - StR 1 174/54 ] gegen RGSt 40, 321, 323 f;… vgl. Stree GA 1960, 239 ff), kann dahinstehen.

Ein Gebäude ist erst dann in Brand gesetzt, wenn das Feuer es derart ergriffen hat, daß es nach Entfernung des Zündstoffs selbständig weiterbrennt (RGSt 40, 321 [323]; 64, 273; 71, 193 [194]; BGHSt 6, 251 [256]).