Scheidet aber eine Anfechtung aus und fehlt es an anderen Nichtigkeitsgründen (etwa gemäß § 138 BGB), muß der Konkursverwalter den Bestand der Masse (also auch einen beiderseitigen nicht voll erfüllten Vertrag) in dem Zustand hinnehmen, in dem sie sich zur Zeit der Konkurseröffnung befindet (vgl. RGZ 115, 271, 273, 274; vgl. auch BGHZ 24, 15, 18; 44, 1, 4; 56, 228, 230, 232).

Reicht aber die Masse zur Deckung des Mietzinses nicht aus, so muss der Verwalter die Masse durch seine Kündigung von der Masseschuld entlasten mit der Folge, dass der Vermieter nach § 19 Satz 3 KO Schadensersatz verlangen kann" (…Jaeger, KO, 1997, 9. Auflage, § 19, Rdnr.71;… so auch Kilger/ Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze, 17. Auflage, § 19 KO, Ziffer 8; RGZ 115, 271).

Umstritten ist nur, ob dem Vermieter vertraglich ein die Regelung des § 19 KO abändernder Schadensersatzanspruch eingeräumt werden kann (für Abänderbarkeit u.a.: RGZ 115, 271, 273 f;… Mentzel/Kuhn/Uhlenbruck a.a.O. Rdn. 16; Baumgarten, Leasingverträge über bewegliche Sachen im Konkurs (1980), S. 82 f;… Mittelstein, Die Miete, 4. Aufl. S. 756 Fn. 42;… gegen Abänderbarkeit: Jaeger/Henckel, a.a.O. Rdn. 71;… Böhle-Stamschräder/Kilger, a.a.O. Anm. 8, jeweils m.w.N.).

Das Reichsgericht hat ausgesprochen, daß § 19 KO "sicherlich nicht in allen seinen Teilen zwingendes Recht" enthalte (RGZ 115, 271, 274; vgl. auch schon RGZ 56, 245, 247).

Dies hat es damit begründet, daß die Konkursgläubiger die Verträge des Gemeinschuldners so hinnehmen müssen, wie sie geschlossen sind (ebenso BGHZ 24, 16, 18) [BGH 28.02.1957 - VII ZR 204/56], und daß alle persönlichen Vertragsansprüche vermögensrechtlicher Art am Konkursverfahren teilnehmen, die im Rahmen der Vertragsfreiheit entstanden sind (RGZ 115, 271, 273, 274).