In Rechtsprechung und Literatur besteht aber weitgehend Einigkeit darüber, daß § 764 BGB nach seinem Sinn und Zweck, der volkswirtschaftlich sinnlosen Differenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatsächlichen Güterumsatz des Wirtschaftslebens nur aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielen will (RGZ 117, 267, 269; BGHZ 58, 1, 2), die rechtliche Anerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte Differenzgeschäfte Anwendung findet (BGHZ 58, 1, 2;… Häuser/Welter, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 Rdn. 173 ff.;… Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 106 Rdn. 77;… Schwark, BörsG 2. Aufl. § 58 Rdn. 5;… Erman/Terlau, BGB 10. Aufl. § 764 Rdn. 3).

Das Charakteristische dieser Geschäftsform ist die Verbindung eines auf tatsächliche Lieferung von Ware gerichteten Hauptgeschäftskaufs oder -verkaufs mit einem daneben laufenden sogenannten Termingeschäft, das grundsätzlich nur dazu dienen soll, das in dem Hauptgeschäft liegende und durch plötzliche und unvorhersehbare Kursschwankungen bedingte Risiko in geeigneter Weise auszugleichen (RGZ 107, 22, 24; 117, 267; 146, 190; BGHZ 58, 1, 5).

Nach dieser Rechtsprechung will § 764 BGB wirtschaftlich berechtigte Geschäfte nicht treffen, bei denen die Gegendeckung nur dem Zweck einer Sicherung gegen Verluste aus nicht voraussehbaren Schwankungen der Marktlage dient (RGZ 117, 267, 269).

Es kann dahingestellt bleiben, ob die umstrittenen Optionsgeschäfte beim jeweiligen Optionskäufer auf den Erwerb von Wertpapieren oder auf die Erzielung eines Preisunterschieds (Differenz; § 764 des Bürgerlichen Gesetzbuchs -BGB-) gerichtet waren (vgl. Urteile des Reichsgerichts vom 15. Juni 1927 I 336/26, RGZ 117, 267; vom 26. Februar 1935 II 214/34, RGZ 147, 112, 114; BGH-Urteil vom 20. Dezember 1971 II ZR 156/69, BGHZ 58, 1, 2) und ob in diesem Fall bei der Klägerin die Tatbestandsverwirklichung des § 22 Nr. 3 EStG mit der Begründung verneint werden könnte, daß ein auf Spiel angelegtes Geschäft vorliege, in dem es lediglich Gewinner und Verlierer gebe, ohne daß ein Leistungsaustausch stattfinde (vgl. BFH-Urteile vom 8. Dezember 1981 VIII R 125/79, BFHE 135, 426, BStBl II 1982, 618; in BFHE 140, 82, BStBl II 1984, 132).

Es ist aber daran festzuhalten, daß sie als Differenzgeschäfte im Sinne des § 764 BGB anzusehen sind, wenn durch sie ohne Beziehung zum Güterumsatz aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielt werden soll (RGZ 117, 267; anders Schönle, Bank- und Börsenrecht 1971 S. 429).

Er findet nach seinem Sinn und Zweck, der volkswirtschaftlich sinnlosen Differenzspekulation, die ohne Beziehung zum tatsächlichen Güterumsatz des Wirtschaftslebens nur aus den Schwankungen des Marktes Gewinn erzielen will (RGZ 117, 267, 269; BGHZ 58, 1, 2), die rechtliche Anerkennung zu versagen, auch auf sog. verdeckte Differenzgeschäfte Anwendung (BGHZ 58, 1, 2;… Häuser/Welter, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts 2. Aufl. § 16 Rn. 173 ff.;… Kienle, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 106 Rn. 77;… Schwark, BörsG 2. Aufl. § 58 Rn. 5;… Erman/Terlau, BGB 10. Aufl. § 764 Rn. 3; Müller-Deku, Daytraiding zwischen Termin- und Differenzeinwand, WM 2000, 1029, 1034).