Volltextveröffentlichungen (8)

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• Justiz Hessen

  Ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens bei Stromkonzessionsvertrag

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  Beschluss vom 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart) Zur ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens beim Abschluss eines Konzessionsvertrags

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

  Ordnungsgemäße Durchführung des Auswahlverfahrens bei Stromkonzessionsvertrag

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Vergabe von Wegenutzungsrechten: Alle (Unter-)Kriterien sind offen zu legen!

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Besprechungen u.ä.

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Vergabe von Wegenutzungsrechten: Alle (Unter-)Kriterien sind offenzulegen! (VPR 2017, 9)

Verfahrensgang

• LG Frankfurt/Main, 16.12.2014 - 8 O 178/14
• OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart)

Wird zitiert von ... (12)Zitiert selbst (5)

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• BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  Auszug aus OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

  Mit Schreiben vom 11.4.2014 (Anlage ASt 5, Bl. 48ff. d.A.) erklärte die Antragsgegnerin die "Zurückversetzung des Konzessionsverfahrens und Einleitung eines Auswahlverfahrens" mit der Begründung, erst am 12.3.2014 seien die Entscheidungsgründe einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 17.12.2013 (AZ KZR 66/12) bekannt gemacht worden, aus denen sich weitere Anforderungen an Konzessionsverfahren ergäben.

  Es liege der Verfügungsgrund vor, da seit dem 18.12.2014 der Abschluss des Konzessionsvertrags drohe, was nach der Rechtsprechung des BGH (AZ. KZR 66/12) zur Folge habe, dass die Antragstellerin im Hauptsacheverfahren sich auf die Nichtigkeit des Vertrags nicht berufen könne.

  Die Antragsgegnerin sei nach der Veröffentlichung der Entscheidungsgründe des Urteils des BGH vom 17.12.2013 (AZ. KZR 66/12) berechtigt gewesen, dass Verfahren in den Stand vor der Beschlussfassung der Stadtverordnetenversammlung über die Auswahlkriterien zurückzuversetzen.

  Nach der genannten Entscheidung (BGH, aaO - KZR 66/12 - Rn. 103ff.) ist grundsätzlich ein Konzessionsvertrag nach § 46 EnWG, dessen Abschluss andere Bewerber im Sinne von § 20 GWB nF unbillig behindert, nichtig.

  Auf das Verfahren der Konzessionsvergabe ist jedoch § 107 Abs. 3 GWB nicht anwendbar (BGH, aaO, KZR 66/12 Rn. 112).

  Sie handeln hierbei als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH…, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 65/12 -, juris Rn. 17ff.; aaO - KZR 66/12 Rn. 18).

  Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (…BGH, aaO - KZR 65/12 Rn. 20; aaO - KZR 66/12 Rn. 21).

  Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich; der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich am Wettbewerb um die Konzession zu beteiligen (…BGH, aaO - KZR 65/12 Rn. 23; aaO - KZR 66/12 Rn. 24).

  Die Missachtung der kartellrechtlichen Verbotsnormen führt zur Nichtigkeit des Konzessionsvertrags nach § 134 BGB (BGH, aaO, KZR 66/12 Rn. 101ff.).

  Dazu zählen etwa Einflussmöglichkeiten der Gemeinde auf Effizienz, Sicherheit und Preisgünstigkeit des Netzbetriebs (BGH, aaO - KZR 66/12 - Rn. 52).

  Auf das Verfahren der Konzessionsvergabe ist - wie bereits unter 1. ausgeführt - § 107 Abs. 3 GWB nicht anwendbar (BGH, aaO, KZR 66/12 Rn. 112).

  Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist nur dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH, aaO KZR 66/12 Rn. 99).

• BGH, 17.12.2013 - KZR 65/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  Auszug aus OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

  Sie handeln hierbei als Unternehmen im Sinne des deutschen Kartellrechts (BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 65/12 -, juris Rn. 17ff.;… aaO - KZR 66/12 Rn. 18).

  Er umfasst sämtliche Wege, die sich für die Verlegung und den Betrieb von Leitungen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet eignen (BGH, aaO - KZR 65/12 Rn. 20;… aaO - KZR 66/12 Rn. 21).

  Der betroffene Markt ist gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich; der Zugang zum Wegenutzungsrecht ist bereits dadurch eröffnet, dass die Gemeinden aufgrund der Bekanntmachungspflichten nach § 46 Abs. 3 EnWG fremde Unternehmen dazu aufzufordern haben, sich am Wettbewerb um die Konzession zu beteiligen (BGH, aaO - KZR 65/12 Rn. 23;… aaO - KZR 66/12 Rn. 24).

  Denn nur dann ist gewährleistet, dass die Auswahlentscheidung im unverfälschten Wettbewerb nach sachlichen Kriterien und diskriminierungsfrei zu Gunsten des Bewerbers erfolgt, dessen Angebot den Auswahlkriterien am besten entspricht (BGH, aaO - KZR 65/12 Rn. 44).

  Daher ergibt sich eine Pflicht zur Offenlegung aller vorgesehenen Entscheidungskriterien bereits vor Abgabe des Angebots, wobei eine solche im ersten Verfahrensbrief genügt (BGH. aaO - KZR 65/12 Rn. 46f; NJW 2007, 2184).

• OLG Karlsruhe, 26.03.2014 - 6 U 68/13

  Gemeindliche Konzessionsvergabe für ein Energieversorgungsnetz: Nichtigkeit eines …

  Auszug aus OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

  Der Hinweis dürfte aber dahin zu verstehen sein, dass damit ein Antrag der unterlegenen Bieter auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gemeint ist, mit der der Gemeinde, gestützt auf § 46 Abs. 1 EnWG, § 20 GWB nF, § 19 GwB aF iVm § 33Abs. 1 Satz 1 GWB, der Abschluss des geplanten Konzessionsvertrags untersagt werden soll (OLG Karlsruhe, Urteil vom 26.3.2014 - 6 U 68/13 - juris Rn. 66).
• BGH, 07.11.2006 - KZR 2/06

  Bevorzugung einer Behindertenwerkstatt

  Auszug aus OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

  Daher ergibt sich eine Pflicht zur Offenlegung aller vorgesehenen Entscheidungskriterien bereits vor Abgabe des Angebots, wobei eine solche im ersten Verfahrensbrief genügt (…BGH. aaO - KZR 65/12 Rn. 46f; NJW 2007, 2184).
• OLG Frankfurt, 28.05.2013 - 11 Verg 6/13

  Zulässigkeit nach Angebotsöffnung erfolgter Festlegung und Gewichtung von …

  Auszug aus OLG Frankfurt, 09.03.2015 - 11 W 47/14

  Dies gilt auch für sog. Unterkriterien und für die Gewichtung der Kriterien und Unterkriterien (Senat, Beschluss vom 28.5.2013 - 11 Verg 6/13 -, juris Rn. 58ff. zur Vergabe nach VOL/A, OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.04.2014, 2 (Kart) 3/13 n. st. Rspr.).

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• OLG Celle, 17.03.2016 - 13 U 141/15

  Anforderungen an die Kriterien bei der Vergabe von Konzessionen zum Betrieb eines …

  Auf das Bestehen eines Verfügungsgrunds, der aber wohl zu bejahen wäre (…vgl. BGH, Urt. v. 17. Dez. 2013 - KZR 66/12, Rn. 108 f.; vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 9. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart), juris Rn. 14), kommt es daher nicht mehr an.
• KG, 04.04.2019 - 2 U 5/15

  Gasversorgungsnetz Berlin

  Werden aber Unterkriterien bei der Auswertung der Angebote der Bieter verwendet, sind diese und ihre Gewichtung den Bietern vorab offenzulegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 20; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 17. April 2014 - VI-2 Kart 3/13 (V) -, Rn. 66, 128, juris).

  Ein Unterkriterium ist anzunehmen, wenn es das Kriterium selbst nicht lediglich inhaltsgleich abbildet und umsetzt, sondern zusätzliche Gesichtspunkte aufnimmt, die dem Kriterium selbst nicht immanent sind, oder dieses abwandelt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 22, juris).

  Ein Verstoß gegen diese Bestimmungen kann nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung allenfalls die Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags nach § 134 BGB (BGH…, Urteil vom 17. Dezember 2013 - KZR 66/12 -, BGHZ 199, 289-322, Rn. 103) oder einen Unterlassungsanspruch zur Folge haben (z.B. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. August 2017 - 6 U 1/17 Kart -, juris; OLG Karlsruhe…, Urteil vom 03. April 2017 - 6 U 151/16 Kart -, Rn. 83, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13. Juni 2018 - VI-2 U 7/16 /Kart) -, Rn. 81, juris; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 16, juris).

• OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17

  Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  Denn eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (…BGH KZR 66/12 Rdnr. 99; dem folgend Senat, Beschluss vom 9.3.2015, 11 W 47/14, juris Rdnr. 28; OLG Stuttgart…, Urteil vom 5.1.2017, 2 U 66/16, juris Rdnr. 86 ff).

• OLG Düsseldorf, 17.08.2022 - 2 U 13/21
  Sie begründen keine weiteren Unterkriterien sowie Unter-Unterkriterien (… ; OLG Frankfurt, Beschluss vom 09.03.2015, 11 W 47/14 Kart; …).

  Dies gilt auch für sogenannte Unterkriterien und für die Gewichtung der Kriterien und Unterkriterien (OLG Frankfurt, Beschl. v. 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart);… Beschl. v. 28.05.2013 -11 Verg 6/13 -, juris Rn. 58ff. zur Vergabe nach VOL/A, Senat, Beschl. v. 17.04.2014 - 2 (Kart) 3/13 n. st. Rspr.).

  Alle Bieter sollen bereits bei Abfassung der Angebote gleichermaßen vorhersehen können, worauf es dem Auftraggeber in besonderem Maße ankommt, um ihre Angebote entsprechend den Vorstellungen des Auftraggebers optimal gestalten zu können (OLG Frankfurt, Beschl. v. 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart)).

  Zwar ist der Antragstellerin zuzugeben, dass die Freiheit der Kommunen, im Rahmen eines Ideenwettbewerbs Bewertungskriterien offen zu gestalten, nicht unbegrenzt besteht und eine Verletzung des Transparenzgrundsatzes gegeben ist, wenn die Kriterienerläuterungen das Kriterium selbst nicht lediglich inhaltsgleich abbilden und umsetzen, sondern zusätzliche Gesichtspunkte aufnehmen, die dem Kriterium selbst nicht immanent sind oder dieses abwandeln (OLG Frankfurt, Beschl. v. 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart), zitiert nach juris Rn 22 f.;… KG Berlin, Urt. v. 03.03.2019 - 2 U 5/15 (Kart), zitiert nach juris Rn 85 f.).

• LG Wiesbaden, 22.03.2017 - 12 O 16/17

  Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte

  Zudem muss die Verfügungsklägerin befürchten, dass sie sich dann, wenn es zum Abschluss des Konzessionsvertrags käme, gegenüber der Verfügungsbeklagten nicht mehr auf die Nichtigkeit des Konzessionsvertrags gemäß §§ 134 BGB, 19 GWB würde berufen können (OLG Frankfurt, Beschluss vom 9.3.2015, 11 W 47/14 (Kart), Rn. 13, juris).

  Als Unter-Unterkriterien werden jedoch solche Kriterien verstanden, die die eigentlichen Zuschlagskriterien bzw. Unterkriterien genauer ausformen und präziser darstellen, worauf es dem Auftraggeber im Einzelnen ankommt (OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 22, juris).

  Der BGH hat in seiner Entscheidung vom 17.12.2013 (…a.a.O., Rz. 112 ff.) ausgeführt, dass im Verfahren zur Durchsetzung des Anspruchs auf Netzüberlassung nach § 46 Abs. 2 Satz 2 EnWG der im Auswahlverfahren unterlegene Altkonzessionär mit Einwendungen gegen das Auswahlverfahren grundsätzlich weder entsprechend § 107 Abs. 3 GWB a.F., noch wegen unzulässiger Rechtsausübung ausgeschlossen ist (so auch, Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt…, Urteil vom 29. Januar 2015 - 2 W 67/14 (EnWG) -, Rn. 51, juris und OLG Frankfurt, Beschluss vom 09. März 2015 - 11 W 47/14 (Kart) -, Rn. 27, juris).

• OLG Frankfurt, 16.04.2018 - 11 Verg 1/18

  Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bei Rüge von Rechtsverletzungen innerhalb …

  Streitigkeiten der hier vorliegenden Art sind bis zum Inkrafttreten des neuen EnWG ausschließlich vor den ordentlichen Gerichten geführt worden (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2013 - KZR 65/12; OLG Celle, Beschluss vom 17.3.2016 - 13 U 141/15 (Kart); OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 9.3.2015 - 11 W 47/14 (Kart); OLG Sachsen-Anhalt, Urteil vom 29.1.2015 - 2 W 67/14 (EnWG)).
• OLG Frankfurt, 30.10.2018 - 11 U 62/17

  Vergabe von Wegerechtskonzessionen für ein Energieversorgungsnetz

  Dieser Betrachtungsweise steht die Entscheidung des erkennenden Senates vom 09.03.2015 (Az.: 11 W 47/14 (Kart)) nicht entgegen.
• OLG Frankfurt, 10.12.2019 - 11 U 118/19

  Vergabe eines Gaskonzessionsvertrags durch Gemeinde

  Entsprechend habe auch der jetzt erkennende Senat in mehreren Entscheidungen zu Ausschreibungsverfahren, die wie das hiesige vor Inkrafttreten des Gesetzes zur Neuregelung der Vorschriften zur Vergabe von Wegenutzungsrechten vom 27.1.2017 eingeleitet worden waren, ein Rügeregime analog § 47 Abs. 1 und Abs. 2 EnWG n.F. verneint (Senat Beschluss vom 9.3.2015 - 11 W 47/14 (Kart) und Senat Urteil vom 3.11.2017 - 11 U 51/17 (Kart).

  Eine unbillige Behinderung durch ein fehlerhaftes Auswahlverfahren ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn zweifelsfrei feststeht, dass sich die Fehlerhaftigkeit des Auswahlverfahrens nicht auf dessen Ergebnis ausgewirkt haben kann, weil derselbe Bewerber die Konzession auf jeden Fall auch ohne den Verfahrensfehler erhalten hätte (BGH…, Urteil vom 17.12.2013, KZR 66/12 juris Rn. 99 "Stromnetz Berkenthin; Senat, Beschluss vom 9.3.2015, 11 W 47/14, juris Rn. 28; Senat, Beschluss vom 3.11.2017, 11 U 51/17, juris Rn 126; OLG Stuttgart…, Urteil vom 5.1.2017, 2 U 66/16, juris Rn. 86 ff).

• OLG Frankfurt, 12.08.2021 - 11 U 1/21

  Anforderungen an die Vergaben einer Ausschreibung für die Vergabe einer …

  Als Normadressaten des kartellrechtlichen Missbrauchs-, Diskriminierungs- und Behinderungsverbots sind Gemeinden nach § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 GWB verpflichtet, im Auswahlverfahren zur Vergabe energierechtlicher Wegenutzungsrechte keinen Bewerber unter Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung ungerechtfertigt zu beeinträchtigen und ihn weder unbillig zu behindern noch zu diskriminieren (siehe zum Ganzen Senat, Beschluss vom 09.03.2015 - 11 W 47/14 (Kart), juris, Rn. 17 f.).
• OLG Karlsruhe, 11.12.2024 - 6 U 6/24

  Gemeindliches Konzessionsverfahren zur Neuvergabe der Wegenutzungsrechte für die …

  Rn. 93 (2) In der Literatur und der Rechtsprechung wird daher teilweise gefordert, dass die Gemeinde, wenn sie zu einzelnen Auswahlkriterien vertragliche Zusagen verlangt, vorab mitteilen müsse, wie diese Zusagen bei der Bewertung der Angebote gewichtet werden (…Berliner Kommentar zum Energierecht/Säcker, 4. Auflage 2019, § 46 EnWG Rn. 129; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. März 2015, 11 W 47/14, juris, Rn. 23) bzw. dass die nicht vorab mitgeteilte Berücksichtigung vertraglicher Zusicherungen einen Bewertungsfehler darstelle (vgl. OLG Celle…, Beschluss vom 5. August 2022 - 13 U 81/21, Rn. 20, juris).
• LG Düsseldorf, 23.04.2020 - 14d O 14/19
• OLG Karlsruhe, 28.08.2024 - 6 U 12/24

  Gemeindliches Konzessionsverfahren zur Neuvergabe der Wegenutzungsrechte für das …