Volltextveröffentlichungen (6)

• openjur.de
• Entscheidungsdatenbank Brandenburg
• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

• rechtsportal.de

  Vorläufige Unterlassung eines Auswahlverfahrens zur Neukonzessionierung von Wegenutzungsrechten zum Betrieb einer leitungsgebundenen Elektrizitätsversorgung Ausreichend konkrete Rüge Marktbeherrschende Anbieter von Wegenutzungsrechten

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

  Gemeinden müssen echten Wettbewerb um Konzessionsverträge ermöglichen!

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei) (Leitsatz)

Besprechungen u.ä.

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Sind verbindliche Vorgaben im EnWG-Konzessionsvertrag zulässig? (VPR 2020, 220)

Wird zitiert von ... (3)Zitiert selbst (22)

alle Zitatstellen anzeigen
• KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Verfahren über die Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Ob sich der Teilnehmer am Bieterwettbewerb im Konzessionierungsverfahren nach § 46 EnWG auf eine Rechtsverletzung berufen kann oder ihm dies mangels rechtzeitiger Rüge verwehrt ist, ist demnach eine Frage der materiellen Begründetheit jedes auf einen behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs (ebenso KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris, Rn. 22 ff.;… OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 103).

  In Anbetracht des erheblichen - und nach Erfahrung des mit Verfahren dieser Art befassten Senats - im Vergleich zu üblichen Konzessionierungsverfahren auch völlig ungewöhnlichen Gesamtumfangs der dem Bieterwettbewerb entzogenen - nicht grün markierten - Teile des Vertragsentwurfs steht eine von der Verfügungsklägerin zu dem Antrag zu lit. a) dargelegte subjektive Rechtsverletzung, die sich als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren gemäß § 47 Abs. 5, § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mit den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten manifestiert (vgl. KG Berlin, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31 f.; OLG Celle…, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 6), fest.

  Mangels eines insoweit zum Antrag zu lit. a) von der Verfügungsklägerin erklärten Haupt- und Hilfsverhältnisses, sind die Anträge zu lit. b) bis s) daher zurückzuweisen.In diesem Zusammenhang zu sehen ist, dass der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG auch keiner nur summarischen Prüfung unterliegt (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 34 und 52;… OLG Karlsruhe, aaO, Rn. 99. Einer solchen steht entgegen, dass wegen der nunmehr in § 47 Abs. 1 Satz 1 EnWG (in der geltenden Fassung seit 03.02.2017) vorgesehenen materiellen Präklusionswirkung eine vertiefte Rechtmäßigkeitsprüfung in einem späteren Hauptsacheverfahren nicht mehr erfolgt und den Antragstellern ein endgültiger Rechtsverlust drohen würde, wenn aufgrund einer nur eingeschränkten Rechtsprüfung im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG bestimmte Kriterien im Rahmen der Auswahlentscheidung angewandt werden dürften, die sich bei vertiefter Prüfung als rechtswidrig herausstellen könnten.

  Das kann aber erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer in einem Konzessionsvertragsentwurf "ex-ante" starren Bewertungsskala entgegen (KG, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95).

• OLG Karlsruhe, 28.08.2019 - 6 U 109/18

  Einstweiliges Verfügungsverfahren über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Der vorliegende Verfügungsantrag ist insgesamt nur insoweit auf Sicherung gerichtet, als damit grundsätzlich das unter dem Vorbehalt der Rügeabhilfe stehende Verbot der Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens (negativ) erstrebt wird und nicht (positiv) die Verfahrensfortsetzung in einer bestimmten Weise (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 100).

  Eine Gemeinde kann aber im Rahmen des ihr zuzugestehenden Spielraums, der sich auch aus ihrer verfassungsrechtlichen Gewährleistung kommunaler Selbstverwaltung ergibt (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 48 ff.), in den Wettbewerbsunterlagen auch auf Vertragsentwürfe mit teilweise vorgegebenen Regelungsteilen zurückgreifen und damit das Auswahlverfahren im Rahmen der gesetzlich gezogenen Grenzen vorstrukturieren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 156 f.;… vgl. auch BGH - Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 74; OLG Celle…, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 14 f.).

  Grundsätzlich im Einklang mit dieser Beurteilung dürfte sich auch die von der Verfügungsbeklagten als vermeintlich in Gegensatz dazu stehend angeführte Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe befinden, wenn dieses ausgeführt hat, die Gestaltungsmacht für den Konzessionsvertrag und dessen Vorgabe im Konzessionierungsverfahren liege, da er kommunale Belange betreffe, bei der Gemeinde, soweit den Vertragsregelungen dabei die energiewirtschaftlichen Zielvorgaben nicht entgegenstünden (Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18, juris Rn. 156 f.).

  Es ist aber erforderlich, diesem Gesichtspunkt eine erkennbar eigenständige Bedeutung - etwa mit zusätzlichen Wertungsmöglichkeiten in einem dem bisherigen § 13 WNV ("Sicherer Netzbetrieb") entsprechenden Regelungsabschnitt - beizumessen, wobei der Verfügungsbeklagten im Rahmen des ihr zustehenden Spielraums eine konkrete Umsetzung überlassen bleiben muss (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 166).

• OLG Stuttgart, 06.06.2019 - 2 U 218/18

  Rügen gegen Stromkonzessionsvergabe und zulässige Auswahlkriterien

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Nach der jüngeren obergerichtlichen Rechtsprechung ist die Geltendmachung der Rügen in Einzelanträgen jedenfalls unschädlich, wenn nicht gar im Interesse der Antragsklarheit geboten (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - 2 U 218/18, juris Rn. 44).

  Dieser Anspruch richtet sich darauf, die Fortsetzung des Auswahlverfahrens ohne Abhilfe der begründeten Rügen zu unterlassen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 47;… BT-Drs.

  Rn. 106 bb) Gemeinden wie die Verfügungsbeklagte handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages sinngemäß als Unternehmer im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB (…so bereits BGH, Beschlüsse vom 15.04.1986 - KVR 6/85 (Wegenutzungsrecht), juris Rn. 14…, vom 11.03.1997 - KZR 2/96 (Erdgasdurchgangsleitung), juris Rn. 17) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 20; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 48 ff.).

  Das gilt im Hinblick auf den vom Gesetzgeber mit dem "Wettbewerb um die Netze" vorrangig verfolgten Zweck eines Leistungswettbewerbs jedenfalls dann, wenn der Anteil von detaillierten Vorgaben, welche die Möglichkeiten der Bieter zur differenzierenden Darstellung ihrer Angebote beschneiden und daher tendenziell immer problematisch sind (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 87; OLG Schleswig…, Urteil vom 16.04.2018 - 16 U 110/17 Kart, juris Rn. 59 f.), ein so hohes Ausmaß wie vorliegend erreichen und dadurch über Gebühr den gesetzlich verlangten Leistungsvergleich einschränken.

• OLG Celle, 17.03.2016 - 13 U 141/15

  Anforderungen an die Kriterien bei der Vergabe von Konzessionen zum Betrieb eines …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Denn ungeachtet dessen, dass auch von der Verfügungsbeklagten prinzipiell zugelassene Änderungsvorschläge nur dann sinnvoll möglich wären, wenn sie gegenüber den Bietern die Gründe für die von ihr bisher mit verbindlichen Vorgaben versehenen Vertragsteile erkennbar gemacht und damit das Auswahlverfahren so gestaltet hätte, "dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt" (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 35; ebenso OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 35; OLG Schleswig…, Urteil vom 25.06.2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 57), ersetzt jedenfalls die Möglichkeit eines Änderungsvorschlags nicht das von der Verfügungsbeklagten selbst kenntlich zu machende legitime Interesse an verbindlichen Regelungsvorgaben, die als solche den gesetzlich gewollten Wettbewerb beschränken.

  Eine solche Bewertungsmethode ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. OLG Celle, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 143; OLG Stuttgart…, Urteil vom 19.11.2015 - 2 U 60/15, juris Rn. 70 ff.).

• OLG Brandenburg, 19.07.2016 - Kart U 1/15

  Gemeindliche Konzessionsvergabe: Anspruch auf Unterlassung des Neuabschlusses …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Dies stellt zwar eine im Vergabeverfahren nicht unübliche funktionale Ausschreibung dar, die auch im Auswahlverfahren von Wegenutzungsberechtigten zulässig ist (Senat, Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15, juris Rn. 64).

  Dies stellt eine im Vergaberecht grundsätzlich zulässige funktionale Ausschreibung dar (…), gegen die auch im Verfahren zur Auswahl von Wegenutzungsberechtigten nichts zu erinnern ist" (Urteil vom 19.07.2016 - Kart U 1/15, juris Rn. 64).

• OLG Celle, 12.09.2019 - 13 U 41/19

  Fortsetzung eines zurückversetzten Verfahrens zum Abschluss eines neuen …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Eine Gemeinde kann aber im Rahmen des ihr zuzugestehenden Spielraums, der sich auch aus ihrer verfassungsrechtlichen Gewährleistung kommunaler Selbstverwaltung ergibt (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 48 ff.), in den Wettbewerbsunterlagen auch auf Vertragsentwürfe mit teilweise vorgegebenen Regelungsteilen zurückgreifen und damit das Auswahlverfahren im Rahmen der gesetzlich gezogenen Grenzen vorstrukturieren (OLG Karlsruhe…, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 156 f.;… vgl. auch BGH - Stromnetz Heiligenhafen, aaO, Rn. 74; OLG Celle, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 14 f.).

  In Anbetracht des erheblichen - und nach Erfahrung des mit Verfahren dieser Art befassten Senats - im Vergleich zu üblichen Konzessionierungsverfahren auch völlig ungewöhnlichen Gesamtumfangs der dem Bieterwettbewerb entzogenen - nicht grün markierten - Teile des Vertragsentwurfs steht eine von der Verfügungsklägerin zu dem Antrag zu lit. a) dargelegte subjektive Rechtsverletzung, die sich als Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung im Eilverfahren gemäß § 47 Abs. 5, § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mit den im Rahmen dieses Verfahrens erfolgten Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten manifestiert (vgl. KG Berlin…, Urteil vom 25.10.2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 31 f.; OLG Celle, Urteil vom 12.09.2019 - 13 U 41/19 (Kart), juris Rn. 6), fest.

• OLG Schleswig, 25.06.2018 - 16 U 3/18

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Rn. 119 Dabei ist jedoch zum einen zu beachten, dass mit einer solchen Konstellation, in der - wie vorliegend im Verhältnis der Verfügungsbeklagten zu den neben der Verfügungsklägerin am bisherigen Wettbewerbsverfahren beteiligten Stadtwerken … - eine gesellschaftsrechtliche Verbindung zwischen der Gemeinde und einem Anbieter besteht, in besonderem Maße die Gefahr des Missbrauchs der marktbeherrschenden Stellung der Gemeinde und der Verletzung der gesetzlichen Vorgaben für die Bewertungskriterien bei der Konzessionsvergabe verbunden ist (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 25.06.2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 59 mwN).

  Denn ungeachtet dessen, dass auch von der Verfügungsbeklagten prinzipiell zugelassene Änderungsvorschläge nur dann sinnvoll möglich wären, wenn sie gegenüber den Bietern die Gründe für die von ihr bisher mit verbindlichen Vorgaben versehenen Vertragsteile erkennbar gemacht und damit das Auswahlverfahren so gestaltet hätte, "dass die am Netzbetrieb interessierten Unternehmen erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt" (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 35; ebenso OLG Celle…, Urteil vom 17.03.2016 - 13 U 141/15 (Kart), juris Rn. 35; OLG Schleswig, Urteil vom 25.06.2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 57), ersetzt jedenfalls die Möglichkeit eines Änderungsvorschlags nicht das von der Verfügungsbeklagten selbst kenntlich zu machende legitime Interesse an verbindlichen Regelungsvorgaben, die als solche den gesetzlich gewollten Wettbewerb beschränken.

• BGH, 11.03.1997 - KZR 2/96

  Vereinbarkeit der Einräumung von Leitungsrechten am kommunalen …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Rn. 106 bb) Gemeinden wie die Verfügungsbeklagte handeln bei Abschluss eines Konzessionsvertrages sinngemäß als Unternehmer im Sinne von § 19 Abs. 1 GWB (…so bereits BGH, Beschlüsse vom 15.04.1986 - KVR 6/85 (Wegenutzungsrecht), juris Rn. 14, vom 11.03.1997 - KZR 2/96 (Erdgasdurchgangsleitung), juris Rn. 17) und haben dabei eine marktbeherrschende Stellung über das Angebot von Wegenutzungsrechten in dem örtlich auf das Gemeindegebiet beschränkten Markt (…BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 20; OLG Stuttgart…, Urteil vom 06.06.2019 - aaO, juris Rn. 48 ff.).

  Genügt ein Konzessionsvergabeverfahren den danach geltenden Anforderungen nicht, liegt eine unbillige Behinderung derjenigen Bewerber vor, deren Chancen auf die Konzession dadurch beeinträchtigt sind (…so BGH - Stromnetz Berkenthin, aaO, Rn. 29; siehe auch bereits BGH, Beschluss vom 11.03.1997 - KZR 2/96 (Erdgasdurchgangsleitung), RdE 1997, 197, 198).

• EuGH, 14.07.2016 - C-6/15

  TNS Dimarso - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Dienstleistungsaufträge …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Auch der Europäische Gerichtshof hat in einer ein allgemeines Vergabeverfahren betreffenden Entscheidung vom 14.07.2016 (C-6/15 - TNS Dimarso, juris Rn. 27) klargestellt, dass aus dem Transparenzgebot keine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers folgt, den potentiellen Bietern erschöpfend die Methode zur Kenntnis zu bringen, anhand der er eine konkrete Bewertung der zuvor bekannt gegebenen Zuschlagskriterien und ihre Gewichtung vornimmt.
• EuGH, 04.02.2016 - C-336/14

  Das Unionsrecht kann der Ahndung einer ohne Erlaubnis erfolgten …

  Auszug aus OLG Brandenburg, 18.08.2020 - 17 U 1/19

  Zum anderen sollen dem Ermessen der konzessionserteilenden Stelle prüfbare Grenzen gesetzt und dadurch sichergestellt werden, dass das Vergabeverfahren nur anhand sachlicher Kriterien und deshalb unparteiisch durchgeführt wird (…OLG Stuttgart, aaO;… OLG Celle, aaO; EuGH, Urteil vom 04.02.2016 - C-336/14, juris Rn. 87).
• BGH, 04.04.2017 - X ZB 3/17

  Entscheidung über Divergenzvorlage im Vergabenachprüfungsverfahren: Vergabe von …
• BGH, 17.12.2013 - KZR 65/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden
• OLG Düsseldorf, 19.06.2013 - Verg 8/13

  Anforderungen an die Bekanntgabe der Vergabekriterien
• OLG Schleswig, 16.04.2018 - 16 U 110/17

  Vergabe von Wegenutzungsverträgen: Nachprüfungstiefe bei …
• OLG Stuttgart, 19.11.2015 - 2 U 60/15

  Gerichtliche Kontrolle der Vergabe einer Stromkonzession durch eine Gemeinde: …
• OLG Celle, 26.01.2017 - 13 U 9/16

  Strom- und Gaskonzessionsvergabe: Wie hat die Auswahl des Konzessionsnehmers zu …
• OLG München, 26.09.2013 - U 3589/12

  Nichtigkeit eines Konzessionsvertrags wegen Vereinbarung unzulässiger …
• BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden
• OLG Frankfurt, 26.02.2018 - 11 W 2/18

  Zur Auslegung von § 47 Abs. 5 Satz 3 EnWG
• BGH, 15.04.1986 - KVR 6/85

  Wegenutzungsrecht; Vereinbarung eines ausschließlichen Wegenutzungsrechts in …
• OLG Brandenburg, 14.01.2013 - Verg W 13/12

  Auch bei evidentem Vergaberechtsverstoß: Keine Nachprüfung ohne Rüge!
• LG Mannheim, 29.01.2020 - 14 O 194/19

  Rechtsschutz gegen Auswahlkriterien und deren Gewichtung nach § 47 Abs. 5 EnWG

alle Zitatstellen anzeigen
• OLG Dresden, 27.01.2021 - U 6/20
  Die Verletzung der Rügepflicht bewirkt, dass sich die Verfügungsklägerin weder im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes noch im Hauptsacheverfahren auf die von ihr nicht rechtzeitig gerügten Rechtsverletzungen berufen kann (allg. Ansicht, vgl. OLG Brandenburg Urt. v. 18.8.2020, 17 U 1/19, BeckRS 2020, 22438 Rn. 61;… OLG Stuttgart Urt. v. 6.6.2019, 2 U 218/18; KG…, Urteil vom 24. September 2020, 2 U 93/19 EnWG, Rn. 183, juris; s.a. OLG Schleswig…, Urteil vom 25. Juni 2018, 16 U 3/18 Kart, Rn. 51, juris;… Theobald/Schneider in Theobald/Kühling, Energierecht, 106. Erg.L., 2020, § 47 EnWG Rn. 19;… Kment, Energiewirtschaftsgesetz, EnWG § 47 Rn. 10, beck-online).
• OLG Brandenburg, 30.08.2022 - 17 U 1/21

  Aufhebung eines Wegenutzungsvertrags Stromversorgung Auswahlverfahren zum …

  Diese Frage betrifft allein die Begründetheit des auf den behaupteten Rechtsverstoß gestützten Verfügungsanspruchs (Senat, Urteil vom 18.08.2020 - 17 U 1/19 Kart, BeckRS 2020, 22438, Rn. 51 m.w.N.).

  Denn indem vorliegend im Stadium des laufenden Konzessionierungsverfahrens vor Abschluss eines auf Grundlage der Auswahlentscheidung getroffenen neuen Wegenutzungsvertrages nicht (positiv) die Verfahrensfortsetzung in einer bestimmten Weise, sondern (negativ) das Verbot eines konkreten Aktes der Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens erstrebt wird, ist der vorliegende Verfügungsantrag lediglich auf die Zustandssicherung gerichtet (vgl. Senat, Urteil vom 18.08.2020 - 17 U 1/19 Kart, BeckRS 2020, 22438, Rn. 95; OLG Karlsruhe…, Urteil vom 28.08.2019 - 6 U 109/18 Kart, a.a.O., Rn. 69).

• OLG Dresden, 11.05.2022 - U 30/21

  Rüge per E-Mail: Zugang nur zu normalen Behördenöffnungszeiten!

  e) Die Verletzung der Rügepflicht bewirkt, dass sich die Klägerin im gerichtlichen Verfahren auf die von ihr nicht rechtzeitig gerügten Rechtsverletzungen nicht berufen kann (OLG Brandenburg, Urteil vom 18.08.2020, 17 U 1/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 06.06.2019, 2 U 218/18; KG, Urteil vom 24.09.2020, 2 U 93/19 EnWG;… Theobald/Schneider in Theobald/Kühling, Energierecht, 106. Erg.L., 2020, § 47 EnWG Rn. 19;… Huber in Kment, EnWG, 2. Aufl., § 47 Rn. 4;… Wegner in Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 47 EnWG Rn. 15).