Das Reichsgericht hat es für den Fall der Vorleistung bei einem Bordellkauf als arglistiges, von der Rechtsordnung nicht geschütztes Verhalten bezeichnet, daß der Käufer nicht zahlen, die Herausgabe des erworbenen Hauses aber unter Berufung auf § 817 Satz 2 BGB verweigern wollte (RGZ 71, 432).

Das widerspräche Treu und Glauben (…vgl. MünchKomm-BGB/Roth, 5. Aufl. § 242 Rn. 295, 355; ähnlich der Ansatz bei RGZ 71, 432, 436; 161, 52, 59).

Zwar kann es arglistig sein, wenn der in Anspruch Genommene die von ihm geforderte Leistung wegen der Nichtigkeit des Vertrages verweigert und dabei dasjenige, was er auf Grund des Vertrages erlangt hat, behalten will (RGZ 71, 432, 456; 91, 359, 362; 135, 374, 376, 377; 161, 52, 59; BGH LM BGB § 154 Nr. 2 ).

Für ihre Beantwortung kommt es vor allem auf den Klageantrag an, der für den Umfang der Rechtskraft die äußerste Begrenzung darstellt, sowie auf die Gründe, aus denen das Gericht die negative Feststellungsklage abgewiesen hat (…BGHZ a.a.O.; RGZ 71, 432, 436;… Baumbach/Lauterbach a.a.O. § 322 Anm. 49 Stichwort "Feststellungsurteil", Buchst. b bb).