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  Anforderungen an die Vergabe des Abschlusses von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen

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  Rahmenvereinbarung: Welche Kriterien für Einzelauftragsvergabe?

• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

• Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei) (Leitsatz)

  Anforderungen an die Vergabe des Abschlusses von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen

Verfahrensgang

• VK Bund, 24.06.2011 - VK 2-58/11
• OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - VII-Verg 62/11

Papierfundstellen

• ZfBR 2012, 187

Wird zitiert von ... (30)Zitiert selbst (10)

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• OLG Dresden, 02.08.2011 - WVerg 4/11

  Auferlegung eines ungewöhnlichen Wagnisses durch die Verpflichtung zur Lieferung …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Rn. 72 Des Weiteren steht auch § 97 Abs. 2 GWB/Art. 2 der Richtlinie 2004/18/EG der Ausschreibung nicht entgegen (so aber - ohne nähere Begründung - OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11).

  Rn. 78 Das OLG München (Beschluss vom 22.01.2009 - Verg 26/08, NZBau 2009, 470 = VergabeR 2009, 478; der Sache nach auch OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11) hat sodann auch eine inhaltliche Überprüfung von Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit vorgenommen.

• VK Bund, 24.06.2011 - VK 2-58/11

  Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen gem. § 130a Abs. 8 SGB V für …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2011 (VK 2- 58/11) aufgehoben.

  Rn. 23 den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 24. Juni 2011 (VK 2-58/11) aufzuheben und den Nachprüfungsantrags abzulehnen.

• OLG München, 22.01.2009 - Verg 26/08

  Vergabenachprüfungsverfahren: Zeitpunkt der Benennung von Nachunternehmern und …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Rn. 78 Das OLG München (Beschluss vom 22.01.2009 - Verg 26/08, NZBau 2009, 470 = VergabeR 2009, 478; der Sache nach auch OLG Dresden, Beschluss vom 02.08.2011 - WVerg 4/11) hat sodann auch eine inhaltliche Überprüfung von Ausschreibungsbedingungen unter dem Gesichtspunkt der Zumutbarkeit vorgenommen.

• EuGH, 19.05.2009 - C-171/07

  Apothekerkammer des Saarlandes u.a. - Niederlassungsfreiheit - Art. 43 EG - …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Die besondere Stellung des Apothekers hat auch der Europäische Gerichtshof in seiner Entscheidung vom 19. Mai 2009 (Rs. C-171/07 und C-172/07 "Doc Morris") anerkannt und gestützt auf Art. 152 Abs. 5 EG ausgeführt, der Verkauf von Arzneimitteln im Einzelhandel dürfe wegen der von ihnen zu bietenden Garantien sowie der Informationen, die sie den Verbrauchern vermitteln müssen, den Apothekern vorbehalten bleiben.
• BGH, 26.09.2006 - X ZB 14/06

  Antragsbefugnis eines Bieters im Nachprüfungsverfahren; Ausschluss eines Bieters …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Rn. 77 Einer näheren Erörterung darüber, ob und inwieweit Ausschreibungsbedingungen - neben ihrer Unerfüllbarkeit (vgl. BGH, Beschluss vom 26.09.2006 - X ZB 14/06 unter III.1.b)(3), NZBau 2006, 800 = VergabeR 2007, 59) - generell auf Zumutbarkeit hin zu überprüfen sind, bedarf es im vorliegenden Fall nicht.
• BGH, 18.02.2003 - X ZB 43/02

  Zulässigkeit einer Vorlage; Anfechtbarkeit der Aufhebung einer Ausschreibung

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Der Bundesgerichtshof ist in seinem Beschluss vom 18. Februar 2003 (X ZB 43/02) davon ausgegangen, ein Angebot könne wegen fehlenden Nachweises nur dann ausgeschlossen werden, wenn deren Abgabe u.a. für den Bieter zumutbar gewesen sei.
• BGH, 10.06.2008 - X ZR 78/07

  Nachunternehmererklärung

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  In seinem Urteil vom 10. Juni 2008 - X ZR 78/07, NZBau 2008, 592 = VergabeR 2008, 702) hat der Bundesgerichtshof im Rahmen der Auslegung einer Ausschreibungsbedingung erörtert, ob deren Erfüllung bei einer bestimmten Auslegung für den Bieter zumutbar wäre.
• EuGH, 18.10.2001 - C-19/00

  SIAC Construction - "Öffentliche Bauaufträge - Erteilung des Zuschlags auf das …

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Eine Vergabe aufgrund nicht offengelegter und für die Bieter nicht erkennbarer Anforderungen ist mit dem Transparenzgebot grundsätzlich unvereinbar (vgl. EuGH, Urteil v. 18.10.2001 - Rd. C-19/00 (SIAC Construction)).
• LSG Nordrhein-Westfalen, 03.09.2009 - L 21 KR 51/09

  Wichtige Entscheidung für Apotheker und Patienten

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Es wäre aber mit dem Sinn und Zweck des Vergaberechts nicht zu vereinbaren, wenn man den Auftraggeber bei der Vergabe der Einzelaufträge für völlig frei und ungebunden hielte, so dass es solcher Kriterien bedarf (vgl. LSG NRW, Beschluss vom 03.09.2009, L 21 KR 51/09, Rdnr. 34).
• VK Sachsen, 10.05.2011 - 1/SVK/009-11

  Vergabeunterlagen müssen angemessene Risikoverteilung enthalten!

  Auszug aus OLG Düsseldorf, 24.11.2011 - Verg 62/11

  Rn. 65 Teilweise wird die Fortgeltung des Verbots der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse auf § 7 Abs. 1 VOL/A/ § 8 Abs. 1 EG VOL/A/§ 7 Abs. 1 SektVO gestützt und angenommen, dass bei der Abwälzung ungewöhnlicher Risiken auf den Auftragnehmer die Leistung nicht "eindeutig und erschöpfend" beschrieben sei (…Raufeisen, in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht, 2. Aufl., § 7 VOL/A, Rdn. 25; VK Sachsen, Beschluss vom 10.05.2011 1/SVK/009-11).

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• VK Bund, 28.09.2017 - VK 1-93/17

  Versorgung mit Verbandmitteln nach § 31 Abs. 1a SGB V

  Die Überbürdung von Kalkulationsrisiken führt hier jedoch nicht zur Nichtvergleichbarkeit der Angebote i.S.d. § 121 GWB, § 31 VgV (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).
• VK Bund, 21.06.2012 - VK 3-57/12

  Abschluss von Verträgen

  Zur Bekräftigung dieses Argumentes zieht die ASt einen Beschluss des OLG Düsseldorf vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) heran, in dem das Gericht das Mehrpartnermodell bei Generika-Rabattverträgen bestätigt habe.

  Aus der Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 24.11.2011, VII - Verg 62/11), in der die Zulässigkeit des Mehrpartnermodells für Generika-Rabattverträge bestätigt worden sei, folge nicht, dass dies die einzig zulässige Variante sei.

  Zudem habe das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 24.11.2011, VII - Verg 62/11) bereits entschieden, dass den Rabattvereinbarungen das Risiko des Auftragnehmers, ob und in welchem Umfang bestimmte Leistungen in Anspruch genommen würden, immanent sei.

  Eine Ermessensreduzierung folgt auch nicht aus der zitierten Entscheidung des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 24.11.2011, VII - Verg 62/11), denn darin hat das Gericht entgegen der Auffassung der Vergabekammer lediglich die Zulässigkeit des Mehrpartnermodells bei Generika-Medikamenten bestätigt.

  Das durch die Nichtvorhersehbarkeit der Abgabemenge bedingte kalkulatorische Risiko kann dabei nicht dem originären Risikobereich des Auftraggebers zugerechnet werden (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2011, VII - Verg 62/11).

  Der Gleichbehandlungsgrundsatz ist hierdurch nicht verletzt, weil alle Bieter den Kalkulationsrisiken in gleichem Maße ausgesetzt sind (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24.11.2011, VII - Verg 62/11).

• VK Bund, 12.07.2016 - VK 2-49/16

  Kalkulationsvorgaben des Auftraggebers bei Hilfsmittelausschreibung im …

  Soweit sich das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) umfangreich mit dem Berufsrecht der Apotheker als Regulativ auseinandergesetzt habe, liege dies nur daran, dass der Apotheker "im Lager" der Krankenkassen stehe und es daher Regelungen bedürfe, die eine Diskriminierung seitens dieses Erfüllungsgehilfen verhinderten.

  Das Drei-Partner-Modell als solches ist - gerade in Bezug auf (auch) sozialrechtlich determinierte Vergabeverfahren - von der obergerichtlichen Rechtsprechung als zulässiges Instrumentarium anerkannt worden (vgl. LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 3. September 2009, L 21 KR 51/09 SFB, Amitriptylin u.a.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 24. November 2011, VII-Verg 62/11, Anastrozol).

  Soweit sich die ASt darauf beruft, dass bei den mit der pharmazeutischen Industrie geschlossenen Rahmenrabattverträgen das OLG Düsseldorf (Beschl. v. 24. November 2011, VII-Verg 62/11) die Auswahlfreiheit des Apothekers unter den Vertragspartnern durch Vorgaben beschränkt sieht, ist auch dieser Vergleich unbehelflich.

• VK Bund, 19.01.2016 - VK 1-124/15

  Nachprüfungsverfahren: Rabattvereinbarungen

  Dennoch werden solche Rahmenvertragsausschreibungen für vergaberechtskonform erachtet (vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  Das Gleichbehandlungsgebot ist deshalb nicht verletzt, weil kein Bieter bei der Angebotserstellung weiß, welchen Rang sein Angebot einnehmen wird, so dass alle denselben Kalkulationsrisiken ausgesetzt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  Aus denselben Gründen genügen auch die Bedingungen für die Vergabe der Einzelaufträge, wenn also der Apotheker (als Vertreter der Ag) aufgrund einer ärztlichen Verordnung gemäß § 129 Abs. 1 SGB V ein bestimmtes Rabattarzneimittel an Versicherte der Ag herausgibt, den vergaberechtlichen Anforderungen (s. hierzu OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  Da die Voraussetzungen, unter denen der Einzelabruf vom Bestbieter oder (ausnahmsweise) vom zweit- oder drittplatzierten Bieter erfolgt, in den Vergabeunterlagen und im Rabattvertrag klar und eindeutig geregelt sind, ist das Vergabeverfahren auch hinreichend transparent und die Leistungsbeschreibung eindeutig und erschöpfend i.S.d. § 8 EG Abs. 1 VOL/A sowie die ausgeschriebenen Kalkulationsbedingungen widerspruchsfrei (vgl. zur Reichweite des Transparenzgebots und der Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

• VK Bund, 25.11.2011 - VK 1-135/11

  Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V

  Dieser wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn Angaben in den Vergabeunterlagen, auf die Bieter ihre Kalkulation maßgeblich stützen, Kalkulationsunsicherheiten enthielten, auf deren Grundlage dem Bieter eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht mehr zugemutet werden kann (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11, vom 19. Oktober 2011, VII-Verg 54/11; und vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  L 21 KR 51/09 SFB; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11; offen gelassen von der 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 24. Juni 2011, VK 2-58/11).

  Der streitgegenständliche Fall unterscheidet sich allerdings von den oben zitierten Entscheidungen des LSG NRW (…Beschlüsse vom 19. November und 3. September 2009, jeweils aaO.) und des OLG Düsseldorf (Beschluss vom 24. November 2011, aaO.) insoweit, als dass in den Verfahren vor dem LSG NRW und des OLG Düsseldorf jedenfalls das Bestehen der Substitutionspflicht nach § 129 SGB V und damit die Geltung des Rahmenvertrages über die Arzneimittelversorgung nach § 129 Abs. 2 SGB V unstreitig waren, während im hiesigen Verfahren die Vergabekammer nicht abschließend über das Bestehen einer Substitutionspflicht und somit auch über die Frage der Anwendbarkeit des Rahmenvertrages zu befinden hatte.

• OLG Düsseldorf, 11.01.2012 - Verg 57/11

  Rabattverträge für Arzneimittel sind möglich

  Rn. 90 Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.
• VK Bund, 03.04.2018 - VK 2-24/18

  Zweckmäßigkeit bei Ausschreibung von Hilfsmitteln, § 127 Abs. 1b SGB V als …

  Dies verlangt, dass die maßgeblichen Kriterien den Bietern bekannt sind, damit eine sachliche Nachvollziehbarkeit der Auswahlentscheidung gewährleistet ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  Unter diesen Bedingungen können dem Bieter auch Kalkulationsrisiken auferlegt werden, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind und die Angebote vergleichbar bleiben (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

• OLG Düsseldorf, 11.01.2012 - Verg 67/11

  Rechtsnatur des Abschlusses von Rabattverträgen zwischen gesetzlichen …

  Rn. 113 Hinsichtlich der in diesem Verfahren nicht angesprochenen Frage, inwieweit bei Pharma-Rabattverträgen mit mehreren Unternehmen Kriterien für die Auswahl des Unternehmens bei den Einzelaufträgen aufgestellt werden müssen, sei auf den Senatsbeschluss vom 24. November 2011 (VII-Verg 62/11) verwiesen.
• VK Bund, 12.01.2015 - VK 1-104/14

  Nachprüfungsverfahren: Abschluss von wirkstoffbezogenen Vereinbarungen

  Maßgeblich ist insoweit, dass die Auswahl desjenigen Rabattvertragspartners, dem ein konkreter Einzelauftrag erteilt wird, nach objektiven, transparenten und diskriminierungsfreien Kriterien erfolgt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, VII-Verg 62/11).

  Dass gerade diese Regelungen für die Einzelvergabe maßgeblich sind, war für die Bieter aufgrund ihrer Branchenkenntnis hinreichend aus den entsprechenden Zitaten in den BWB erkennbar (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. November 2011, aaO.).

• VK Münster, 02.10.2014 - VK 13/14

  Rechtlich unerfüllbare Anforderungen sind "unzumutbar"!

  Dabei geht das OLG Düsseldorf, 24.11.2011, Verg 62/11 davon aus, dass die vom Auftragnehmer zu erbringende Leistung klar und erschöpfend beschrieben werden kann, ihm aber gleichzeitig ungewöhnliche Risiken auferlegt werden können, solange diese Risiken nur eindeutig benannt sind.

  Unter dem Gesichtspunkt der "Zumutbarkeit' wird hingegen überprüft, ob eine Leistungsbeschreibung branchen- und markttypische Risiken auf die Bieter überträgt, die eigentlich aus der Sphäre des Auftraggebers stammen, vgl. dazu OLG Düsseldorf, 24.11.2011, Verg 62/11 oder eine Anforderung aus den Vergabeunterlagen die Bieter in einem Maße belastet, das in der Regel eine solche Handhabung nicht mehr in einem angemessenen Verhältnis zu den Vorteilen für die Vergabestelle steht, so BGH vom 10.06.2008 - X ZR 78/07 zum Nachunternehmereinsatz.

• VK Westfalen, 26.03.2018 - VK 1-1/18

  Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!
• VK Westfalen, 26.03.2018 - VK 1-47/17

  Nicht offenes Verfahren: Nur vorhandene Vergabeunterlagen sind bereitzustellen!
• VK Bund, 09.11.2018 - VK 2-98/18

  Integration in ein bestehendes Gesamtsystem rechtfertigt produktspezifische …
• VK Münster, 06.03.2013 - VK 2/13

  Rahmenvereinbarung mit nur einem AN: Inhalt der Leistungsbeschreibung?
• VK Münster, 29.05.2013 - VK 5/13

  Busdienstleistungen: Eigenwirtschaftlichkeit ist vorrangig!
• OLG Düsseldorf, 11.01.2012 - Verg 58/11

  Rechtsnatur des Abschlusses von Rabattverträgen zwischen gesetzlichen …
• OLG Karlsruhe, 20.12.2013 - 15 Verg 6/13

  Vergabenachprüfungsverfahren: Direktvergabe von Rabattverträgen durch eine …
• OLG Düsseldorf, 11.01.2012 - Verg 59/11

  Rechtsnatur des Abschlusses von Rabattverträgen zwischen gesetzlichen …
• VK Bund, 04.11.2013 - VK 2-96/13

  Nachprüfungsverfahren: Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen
• VK Westfalen, 24.02.2021 - VK 1-53/20

  Rahmenvereinbarung birgt höhere Kalkulationsrisiken!
• VK Bund, 27.08.2012 - VK 2-65/12

  Rabattvereinbarung für saisonale Grippeimpfstoffe zur Impfung der Versicherten …
• VK Berlin, 28.10.2024 - VK-B1-7/24

  Sind Festpreise vergaberechtswidrig?
• VK Bund, 23.11.2017 - VK 1-123/17

  Abschluss von Rabattvereinbarungen
• VK Bund, 27.08.2012 - VK 2-83/12

  Rabattvereinbarung für saisonale Grippeimpfstoffe zur Impfung der Versicherten …
• VK Westfalen, 08.05.2018 - VK 1-12/18

  Nur vertragsuntypische und branchenunübliche Praktiken sind unzumutbar!
• VK Mecklenburg-Vorpommern, 22.12.2016 - 3 VK 11/16

  Mindesterlös darf an EUWID-Kombinationsindex gekoppelt werden!
• OLG Karlsruhe, 12.01.2013 - 15 Verg 6/13

  Vergabenachprüfungsverfahren: Vergabe eines Arzneimittel-Rabattvertrags im …
• VK Bund, 28.02.2013 - VK 1-06/13

  Nachprüfungsverfahren: Abschluss von Arzneimittel-Rahmenrabattverträgen
• OLG Karlsruhe, 20.12.2013 - 15 Verg 8/13

  Arneimittelreimport möglich: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb …
• OLG Karlsruhe, 20.12.2013 - 15 Verg 7/13

  Arneimittelreimport möglich: Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb …