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Rechtsprechung
   OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18   

Zitiervorschläge
https://dejure.org/2019,2631
OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18 (https://dejure.org/2019,2631)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.01.2019 - Verg 22/18 (https://dejure.org/2019,2631)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 23. Januar 2019 - Verg 22/18 (https://dejure.org/2019,2631)
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Volltextveröffentlichungen (6)

  • vdai.de PDF

    Bei der Erteilung einer Erlaubnis gem. § 24 Abs. 1 GlüStV iVm § 16 Abs. 2 AG GlüStV NRW für die Errichtung und den Betrieb einer Spielhalle handelt es sich weder um die Vergabe eines öffentlichen Auftrags noch um die Vergabe einer Konzession, so dass weder der 4. Teil ...

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Spielhallenkonzessionen sind nicht auszuschreiben!

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Erlaubnis für Spielhalle fordert keine Konzessionsvergabe

Besprechungen u.ä.

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Spielhallenkonzessionen sind nicht auszuschreiben! (VPR 2019, 46)

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • NZBau 2019, 605
 
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Wird zitiert von ... (31)Zitiert selbst (16)

  • EuGH, 25.03.2010 - C-451/08

    Helmut Müller - Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge - Öffentliche …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Rn. 45 Eine Beschaffung für den öffentlichen Auftraggeber setzt voraus, dass die Leistung, die Gegenstand des Auftrags ist, im unmittelbaren wirtschaftlichen Interesse des öffentlichen Auftraggebers ausgeführt wird und ihm unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt (EuGH, Urteil v. 25.03.2010, C-451/08, juris Rn. 54, 58).

    Rn. 61 Diese Ausführungen greifen die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs auf (s.EuGH, Urteil v. 25.03.2010, C-451/08 - Müller, betr.

    Rn. 72 Hinsichtlich der Frage, nach welchen Kriterien das Vorliegen einer Dienstleistungskonzession im Sinne des Art. 5 Nr. 1 der Richtlinie 2014/23/EU und damit des ihm nachgebildeten § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB zu beurteilen ist, geben die Erwägungsgründe der Richtlinie Auskunft, die die Rechtsprechung des EuGH, insbesondere in der Sache N. (Urteil v. 25.03.2010, C-451/08), aufgreifen und ausdrücklich auch auf Dienstleistungskonzessionen beziehen.

  • OLG Hamburg, 01.11.2017 - 1 Verg 2/17

    Spielbank - Vergabenachprüfungsverfahren: Nichtdurchführung eines …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Entgegen der Auffassung der Antragstellerin besteht keine Divergenz zu der von ihr zitierten Entscheidung des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg (Beschluss v. 01.11.2017, 1 Verg 2/17).

    Rn. 67 Das Hanseatische OLG Hamburg beschränkt seine Ausführungen dazu, dass es sich bei der Erlaubnis zum Betrieb der Hamburger Spielbank um eine Konzession im Sinne von § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB handelt, ausdrücklich auf Spielbanken nach dem Recht des Landes Hamburg und verweist im Übrigen darauf, dass die Erwägungen des OVG NRW zur Erteilung einer Erlaubnis zum Betrieb einer Spielhalle nach nordrhein-westfälischem Landesrecht, denen es sich nachfolgend anschließt, auf die Konzessionierung einer Spielbank nicht übertragbar sind, da Spielhallen und Spielbank sich nicht nur in der Art ihres Betriebs unterscheiden, sondern auch erheblich voneinander abweichenden Regelungen unterliegen (Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg, Beschluss v. 01.11.2017, 1 Verg 2/17, juris Rn. 41).

  • KG, 22.01.2015 - 2 U 14/14

    Pachtvertrag ist keine Dienstleistungskonzession!

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Während der Senat diese Frage bislang offen gelassen hat (…s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, juris Rn. 55), bejahen das OLG München und das KG Berlin das Erfordernis eines Beschaffungsbezuges (…s. OLG München, Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32;… Beschluss v. 25.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 39 ff.; KG Berlin, Urteil v. 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart - Veranstaltungsstätte, juris Rn. 13 mwN).

    In diesen Fällen erbringt der Private die Dienstleistung anstelle der öffentlichen Hand unter ihrer Aufsicht (KG Berlin, Urteil v. 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart .

  • OVG Nordrhein-Westfalen, 08.06.2017 - 4 B 307/17

    Betrieb von Bestandsspielhallen nach dem 1.7.2017 nur noch mit …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Auch das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat - speziell zur Frage, ob die Erteilung einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis als Dienstleistungskonzession dem Vergaberecht unterfällt - entschieden, dass dies einen Beschaffungsvorgang voraussetzt, bei dem der Betrieb dem Erlaubnisgeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt (OVG Münster, Beschluss v. 08.06.2017, 4 B 307/17, juris Rn. 77 ff. mwN).

    Vielmehr beschränkt sich die Behörde bei der Erlaubniserteilung auf eine reine einseitige Gestattung für die Ausübung einer Wirtschaftstätigkeit, die durch ordnungsrechtliche Anforderungen im Sinne der Suchtprävention näher eingeschränkt wird und aus deren Erbringung sich der Wirtschaftsteilnehmer von sich aus zurückziehen darf (OVG NRW, Beschluss v. 08.06.2017, 4 B 307/17, juris Rn. 77 ff.).

  • OLG München, 25.03.2011 - Verg 4/11

    Öffentliche Auftragsvergabe: Breitbandkabelversorgung von Endkunden in einem …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Während der Senat diese Frage bislang offen gelassen hat (…s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, juris Rn. 55), bejahen das OLG München und das KG Berlin das Erfordernis eines Beschaffungsbezuges (…s. OLG München, Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32; Beschluss v. 25.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 39 ff.;… KG Berlin, Urteil v. 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart - Veranstaltungsstätte, juris Rn. 13 mwN).

    Hierbei kann ein ausschreibungspflichtiger Beschaffungsvorgang auch dann vorliegen, wenn die Gegenleistung dem öffentlichen Auftraggeber zwar nicht unmittelbar zufließt, diese ihn jedoch bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa der Daseinsvorsorge, unterstützt (OLG München, Beschluss v. 15.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 40;… Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32).

  • OLG München, 22.01.2012 - Verg 17/11

    Vergaberecht: Einräumung des exklusiven Bierlieferungsrechts einer Brauerei an …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Während der Senat diese Frage bislang offen gelassen hat (…s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, juris Rn. 55), bejahen das OLG München und das KG Berlin das Erfordernis eines Beschaffungsbezuges (s. OLG München, Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32;… Beschluss v. 25.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 39 ff.;… KG Berlin, Urteil v. 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart - Veranstaltungsstätte, juris Rn. 13 mwN).

    Hierbei kann ein ausschreibungspflichtiger Beschaffungsvorgang auch dann vorliegen, wenn die Gegenleistung dem öffentlichen Auftraggeber zwar nicht unmittelbar zufließt, diese ihn jedoch bei der Erfüllung der ihm obliegenden Aufgaben, etwa der Daseinsvorsorge, unterstützt (…OLG München, Beschluss v. 15.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 40; Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32).

  • OLG Düsseldorf, 28.03.2012 - Verg 37/11

    Zulässigkeit eines Vergabenachprüfungsantrags betreffend den Abschluss eines …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Während der Senat diese Frage bislang offen gelassen hat (s. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, juris Rn. 55), bejahen das OLG München und das KG Berlin das Erfordernis eines Beschaffungsbezuges (…s. OLG München, Beschluss v. 19.01.2012, Verg 17/11 - Bierlieferungsvertrag, juris Rn. 32;… Beschluss v. 25.03.2011, Verg 4/11 - Breitbandnetz, juris Rn. 39 ff.;… KG Berlin, Urteil v. 22.01.2015, 2 U 14/14 Kart - Veranstaltungsstätte, juris Rn. 13 mwN).

    Rn. 62 Das Merkmal einer einklagbaren Erfüllungsverpflichtung als notwendiger Bestandteil eines öffentlichen Auftrags entspricht auch der nationalen Rechtsprechung (…s. BGH, Beschluss v. 01.02.2005, X ZB 27/04, juris Rn. 23;… OLG Düsseldorf, Beschluss v. 22.11.2006, VII-Verg 38/06, juris Rn. 18; s. auch Beschluss v. 28.03.2012, VII-Verg 37/11, juris Rn. 55;… Beschluss v. 11.07.2018, juris Rn. 36 ff. mwN) und dem Verständnis in der Literatur (…bezogen auf Konzessionen s. Dicks in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 105 GWB Rn. 4 ff. mwN;… Burgi / Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 105 GWB Rn. 40 mwN;… Ganske in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 105 GWB Rn. 35 ff. 41 ff.;… zum notwendigen Beschaffungscharakter s. Dicks in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, § 105 GWB Rn. 10 ff. mwN;… Wollenschläger in Burgi / Dreher, Beck'scher Vergaberechtskommentar, Band 1: GWB 4. Teil, 3. Aufl. 2017, § 105 GWB Rn. 36 ff.;… Ganske in: Reidt / Stickler / Glahs, Vergaberecht, 4. Aufl. 2018, § 105 GWB Rn. 26 ff. mwN;… Wagner in Heiermann / Zeiss / Summa, jurisPK Vergaberecht, 5. Aufl. 2016, § 105 GWB Rn. 59 ff. mwN, s. auch Rn. 68.1).

  • EuGH, 06.10.1982 - 283/81

    CILFIT / Ministero della Sanità

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Nach der sog. "Acte clair"-Theorie ist darüber hinaus keine Pflicht zur Vorlage gegeben, wenn die richtige Anwendung des EU-Rechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr besteht (EuGH, Urteil v. 06.10.1982, C-283/81 - Cilfit, Rn. 12-16).
  • EuGH, 02.06.2016 - C-410/14

    Falk Pharma - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Zwar ist die Auswahl unter den interessierten Wirtschaftsteilnehmern notwendiges Merkmal eines öffentlichen Auftrags (Art. 1 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2004/18/EU; EuGH, Urteil v. 02.06.2016, C-410/14 - Dr. Falk Pharma, juris Rn. 42;… Urteil v. 01.03.2018, C-9/17 - Tirkonnen, juris Rn. 41).
  • OLG Düsseldorf, 31.10.2018 - Verg 37/18

    Was ist ein öffentlicher Auftrag?

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 23.01.2019 - Verg 22/18
    Wird diese Frage verneint, fehlt die Befugnis der Vergabenachprüfungsinstanzen, über etwaige Rechtsverstöße innerhalb des Erlaubniserteilungsverfahrens zu befinden (s. auch OLG Düsseldorf, Beschluss v. 31.10.2018, VII-Verg 37/18; BA 23 ff.).
  • EuGH, 01.03.2018 - C-9/17

    Tirkkonen - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - Richtlinie …

  • OLG Düsseldorf, 18.04.2018 - Verg 28/17

    Begriff des öffentlichen Auftraggebers

  • OLG Düsseldorf, 10.05.2012 - Verg 5/12

    Kostenentscheidung nach Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahrens

  • BGH, 01.02.2005 - X ZB 27/04

    Rechte der Beteiligten im Vergabeverfahren; Begriff der Dienstleistung

  • EuGH, 08.09.2016 - C-225/15

    Politanò - Vorlage zur Vorabentscheidung - Art. 49 AEUV - Niederlassungsfreiheit …

  • OLG Düsseldorf, 22.11.2006 - Verg 38/06

    Kooperation zwischen Auswärtigem Amt und e.V.: Öffentlicher Auftrag?

  • OLG Celle, 09.11.2021 - 13 Verg 9/21

    Sofortige Beschwerden gegen den Beschluss einer Vergabekammer; Fehlender …

    In diesen Fällen erbringt der Private die Dienstleistung anstelle der öffentlichen Hand unter ihrer Aufsicht (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.1.2019 - VII-Verg 22/18 - juris Rn. 39 ff.; OLG München…, Beschluss vom 25. März 2011 - Verg 4/11 - juris Rn. 38, 40).
  • OLG Düsseldorf, 07.08.2019 - Verg 9/19

    Europaweite Ausschreibung eines Vertrags zur Nutzung eines elektronischen …

    Es entspricht der Billigkeit, dass die Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Beigeladenen zu tragen hat, weil dieser sich durch eigenen inhaltlichen Vortrag und Antragstellung am Verfahren beteiligt hat (Senat Beschl. v. 23.01.2019, VII-Verg 22/18, BA S. 18 und Beschl. v. 10.05.2012, VII-Verg 5/12).
  • VK Rheinland, 28.06.2022 - VK 39/21

    Übermittlungsrisiko ist Bieterrisiko!

    Liegt weder ein öffentlicher Auftrag noch eine Konzession vor, ist der Rechtsweg zu den Vergabe-Nachprüfungsinstanzen nicht eröffnet (s. OLG Düsseldorf, Beschl.v. 23.01.2019 - Verg 22/18 - Beschl.v. 20.03.2019 - Verg 65/18 - OLG Schleswig, Beschl.v. 16.09.2021 - 54 Verg 1/21 ).

    Die Leistungsverpflichtung des Konzessionsnehmers muss einklagbar sein (s. OLG Koblenz, Beschl.v. 10.07.2018 - Verg 1/18 - OLG Celle, Beschl.v. 16.10.2018 - 13 Verg 3/18 - OLG Düsseldorf, Beschl.v. 23.01.2019 - Verg 22/18 - vgl.a. EuGH, Urt.v. 14.07.2016 - Rs. C-458/14 und Rs. C-67/15 - ("Promoimpresa u.a.")).

    Das ergibt sich bereits daraus, dass die Annahme eines öffentlichen Auftrags eine derartige einklagbare Verpflichtung voraussetzt )s. EuGH, Urt.v. 25.03.2010 - Rs. C-451/08 - ("Helmut Müller"), Rdnr. 60, 62 f.; OLG Düsseldorf, Beschl.v. 11.07.2018 - Verg 1/18 - Beschl.v. 23.01.2019, a.a.O.), und nach § 105 GWB die Konzession vom öffentlichen Auftrag lediglich durch die Übernahme des Betriebsrisikos durch den Konzessionsnehmer abzugrenzen ist.

    Bestätigt wird dies durch die Erwägungsgründe der Konzessionsvergaberichtlinie 2014/23/EU, die zur unionsrechtskonformen Auslegung des § 105 GWB heranzuziehen sind (s. dazu OLG Düsseldorf, Beschl.v. 23.01.2019, a.a.O.).

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