Auszug aus OLG Stuttgart, 28.03.2007 - 14 U 49/06

c) Ergänzend ist anzumerken, dass eine Haftung aus culpa in contrahendo jedenfalls den Beklagten Ziffer 3 nicht treffen würde, der damals noch gar nicht Geschäftsführer der Treuhänderin war und auch sonst gegenüber der Klägerin nicht in Erscheinung getreten ist; haften könnte nur die Beklagte Ziffer 2 als Treuhänderin (…allgemein zu den Anspruchsgegnern Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 55 mit Nachw.; für Treuhänder BGH NJW 2001, 360, 363 - Wirtschaftsprüfer als Mittelverwendungstreuhänder; BGH NJW-RR 2003, 1342 für Treuhandkommanditistin; BGH NJW 2006, 2410 und BGH ZIP 2006, 1631 für Steuerberater als Treuhandkommanditist) oder der Beklagte Ziffer 1 als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant (vgl. BGH NJW 1987, 2677 für Gründungskommanditisten; BGH NJW 2006, 2410, 2411).

Die in § 6 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags vorgesehene Abkürzung der Verjährung von Schadensersatzansprüchen gegen die Treuhandkommanditistin auf 12 Monate, beginnend mit der Möglichkeit der Kenntnisnahme der haftungsbegründenden Umstände, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unwirksam, weil die Treuhandkommanditistin nicht nur in der Pflichtenstellung der Treuhänderin, sondern auch in der Pflichtenstellung als Gesellschafterin steht (BGH NJW 2006, 2410, 2411; BGH ZIP 2006, 1631).

Da die Klage bereits Mitte 2005 eingereicht wurde, spielt für die Verjährungsfrage das Problem, ob die allgemeine Verjährungsregelung nach §§ 195 ff. BGB n.F. oder die fünfjährige Verjährungsfrist analog §§ 93 Abs. 6 AktG, 43 Abs. 4 GmbHG gelten soll (…dazu Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 70; nach BGH NJW 1975, 1318, 1320 sollen die kapitalgesellschaftsrechtlichen Verjährungsfristen gelten; BGH NJW 2006, 2410 und BGH ZIP 2006, 1631 berufen sich jeweils für das alte Recht betreffende Fälle auf diese Entscheidung) keine entscheidende Rolle.

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Nach den zu §§ 43 Abs. 2 GmbHG, 93 Abs. 2 AktG entwickelten Grundsätzen trifft die Gesellschaft - gegebenenfalls mit der Erleichterung des § 287 ZPO für den Schaden und die haftungsausfüllende Kausalität - die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Geschäftsleiters in seinem Pflichtenkreis, das als pflichtwidrig überhaupt in Betracht kommt, sich also insofern als "möglicherweise" pflichtwidrig darstellt (BGH NJW 2003, 358 = BGHZ 152, 280 für die GmbH; BGH ZIP 2007, 322 für die Genossenschaft;… Hüffer § 93 AktG Rn. 16 f. für die AG;… Baumbach-Zöller-Noack § 43 GmbHG Rn. 38 für GmbH;… für das Personengesellschaftsrecht Baumbach-Hopt § 114 HGB Rn. 15;… Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 69).

Dagegen hat der geschäftsführende Gesellschafter Umstände darzulegen und zu beweisen, wonach er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH NJW 2003, 358, 359 = BGHZ 152, 280; BGH ZIP 2007, 322;… Baumbach-Hopt § 114 HGB Rn. 15;… Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 69); das schließt gegebenenfalls den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGH NJW 1997, 1926, 1927 = BGHZ 135, 244;… Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 56) ein.

dd) Deshalb kann letztlich auch offen bleiben, ob die weiteren subjektiven Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch vorliegen, wobei insoweit die Beklagten Ziffer 1 und 2 die Vortrags- und Beweislast tragen würden (vgl. BGH NJW 2003, 358; BGH ZIP 2007, 322;… allgemein zu § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 34 ff.).

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Diese Haftung betrifft aber nicht unbedingt die Beklagte Ziffer 2 als Treuhänderin und schon gar nicht den Beklagten Ziffer 3, der damals nach dem Prospekt (Anlage B 7 S. 53) noch nicht deren Geschäftsführer war (…Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 54 b und Baumbach-Hopt Anh. § 177a HGB Rn. 63 mit weit. Nachw., z.B. BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2001, 360, 363).

c) Ergänzend ist anzumerken, dass eine Haftung aus culpa in contrahendo jedenfalls den Beklagten Ziffer 3 nicht treffen würde, der damals noch gar nicht Geschäftsführer der Treuhänderin war und auch sonst gegenüber der Klägerin nicht in Erscheinung getreten ist; haften könnte nur die Beklagte Ziffer 2 als Treuhänderin (…allgemein zu den Anspruchsgegnern Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 55 mit Nachw.; für Treuhänder BGH NJW 2001, 360, 363 - Wirtschaftsprüfer als Mittelverwendungstreuhänder; BGH NJW-RR 2003, 1342 für Treuhandkommanditistin; BGH NJW 2006, 2410 und BGH ZIP 2006, 1631 für Steuerberater als Treuhandkommanditist) oder der Beklagte Ziffer 1 als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant (vgl. BGH NJW 1987, 2677 für Gründungskommanditisten; BGH NJW 2006, 2410, 2411).

Dies betrifft insbesondere die subjektiven Voraussetzungen von §§ 826 BGB, 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 263, 264 a StGB (dazu BGH NJW 2001, 360, 364), wobei die Klägerin in vollem Umfang die Vortrags- und Beweislast auch für die subjektiven Voraussetzungen trägt (…vgl. statt aller Palandt-Sprau § 823 BGB Rn. 81 und § 826 BGB Rn. 9 ff., 18).

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Eine Haftung aufgrund der aus §§ 20 KAGG, 12 AuslInvestmG hervorgegangenen typisierenden oder qualifizierten Prospekthaftung (BGHZ 77, 172, 175 f.; BGHZ 79, 337; BGHZ 83, 222, 223; BGH NJW 1995, 1025;… Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 54 mit weit. Nachw.) für etwaige fehlerhafte Angaben in dem Prospekt scheitert spätestens daran, dass derartige Ansprüche verjährt sind.

Für die qualifizierte Prospekthaftung galt analog §§ 20 Abs. 5 KAGG, 12 Abs. 5 AuslInvestmG sowie § 47 BörsG die kurze Verjährung von sechs Monaten ab Kenntnis des Prospektfehlers, spätestens 3 Jahre nach dem Beitritt (vgl. BGHZ 83, 222, 224; BGH NJW 2001, 1203; BGH NJW 2002, 1711; BGH NJW 2004, 2523, 2525;… Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 55 a;… Baumbach-Hopt § 347 HGB Rn. 39).

Die Klägerin kann ihren Schadensersatzanspruch auch nicht auf die neben der typisierten Prospekthaftung bestehende Vertrauenshaftung aus culpa in contrahendo stützen, soweit ein Vertreter, Sachwalter oder Garant in einer Verhandlungssituation ein persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat (vgl. BGHZ 83, 222, 227; BGHZ 77, 172, 177; BGH NJW 1995, 130; BGH NJW 1995, 1025; BGH NJW 2004, 1732;… Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 55;… Baumbach-Hopt vor § 48 HGB Rn. 9 ff.; seit 01.01.2002 gesetzlich geregelt in § 311 Abs. 2 und 3 BGB).

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Dagegen hat der geschäftsführende Gesellschafter Umstände darzulegen und zu beweisen, wonach er seinen Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte, oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Alternativverhalten eingetreten wäre (BGH NJW 2003, 358, 359 = BGHZ 152, 280; BGH ZIP 2007, 322;… Baumbach-Hopt § 114 HGB Rn. 15;… Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 69); das schließt gegebenenfalls den Nachweis der Einhaltung seines - grundsätzlich weiten - unternehmerischen Ermessensspielraums (vgl. hierzu BGH NJW 1997, 1926, 1927 = BGHZ 135, 244;… Münchener Kommentar-Rawert § 114 HGB Rn. 56) ein.

Abweichungen in dieser eher marginalen Größenordnung von 348 Genussscheinen sind unter Berücksichtigung eines unternehmerischen Ermessens (vgl. hierzu BGH NJW 1997, 1926, 1927 = BGHZ 135, 244) hinzunehmen, das auch bei der Beurteilung der Frage besteht, ob sich nach der Nachbesserungsklausel das Vermögen in anderer Art und Weise erhöht hat.

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c) Ergänzend ist anzumerken, dass eine Haftung aus culpa in contrahendo jedenfalls den Beklagten Ziffer 3 nicht treffen würde, der damals noch gar nicht Geschäftsführer der Treuhänderin war und auch sonst gegenüber der Klägerin nicht in Erscheinung getreten ist; haften könnte nur die Beklagte Ziffer 2 als Treuhänderin (…allgemein zu den Anspruchsgegnern Palandt-Heinrichs § 280 BGB Rn. 55 mit Nachw.; für Treuhänder BGH NJW 2001, 360, 363 - Wirtschaftsprüfer als Mittelverwendungstreuhänder; BGH NJW-RR 2003, 1342 für Treuhandkommanditistin; BGH NJW 2006, 2410 und BGH ZIP 2006, 1631 für Steuerberater als Treuhandkommanditist) oder der Beklagte Ziffer 1 als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant (vgl. BGH NJW 1987, 2677 für Gründungskommanditisten; BGH NJW 2006, 2410, 2411).

Die Haftung des geschäftsführenden Gesellschafters kann auch gegenüber nur mittelbar über die Treuhandkommanditistin beteiligten Anlegern bestehen, wenn ihnen wie hier eine Stellung eingeräumt wird, die derjenigen eines unmittelbar beteiligten Kommanditisten entspricht (vgl. BGH NJW 1987, 2677; BGH NJW 2006, 2410, 2411).

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Dies gilt im Ergebnis auch für die Rüge der Klägerin, dass die im Umlaufverfahren gefassten Beschlüsse vom 31.10.2003 und vom 16.12.2003 formell und inhaltlich wegen des mit dem Wechsel von einer Gesellschafterstellung in die schuldrechtliche Position einer Genussscheininhaberin verbundenen Eingriffs in den Kernbereich der Gesellschafterrechte (dazu ausführlich Urteil des Senats vom 08.11.2006 im Parallelverfahren 14 U 60/05, insbesondere S. 19 ff.; veröffentlicht in juris) unwirksam seien.

Eine angebliche Kündigung der Klägerin mit der Klageschrift, die mit Schriftsatz vom 20.02.2007 vorsorglich wiederholt wird, geht bereits deshalb ins Leere, weil sie nicht gegenüber der X. KG erklärt wurde (selbst wenn man von deren Existenz als Liquidationsgesellschaft bis zur Abwicklung der hinterlegten Genussscheine ausgeht, vgl. dazu Urteil des Senats vom 08.11.2006 im Verfahren 14 U 60/05); die Klage war gerade nicht gegen die KG, sondern nur gegen die Beklagten Ziffer 1 und 3 persönlich und gegen die Beklagte Ziffer 2 als Treuhänderin gerichtet.