Volltextveröffentlichungen (11)

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• openjur.de
• bundesgerichtshof.de

  Wasserpreise Gießen

• rechtsinformationen.bund.de

  Kartellverstoß: Ermessen der Kartellbehörde bezüglich Abschöpfung der erwirtschafteten Gewinne bzw. Rückerstattung - Wasserpreise Gießen

• rechtsprechung-im-internet.de

  Wasserpreise Gießen

  § 19 Abs 2 Nr 2 GWB, § 32 Abs 2a GWB, § 34 Abs 1 GWB, § 34 Abs 5 S 1 Alt 1 GWB, § 34 Abs 5 S 1 Alt 2 GWB
  Kartellverstoß: Ermessen der Kartellbehörde bezüglich Abschöpfung der erwirtschafteten Gewinne bzw. Rückerstattung - Wasserpreise Gießen

• IWW
• Wolters Kluwer

  Ermessen der Kartellbehörde hinsichtlich der Abschöpfung des durch einen Kartellverstoß erwirtschafteten Vorteils; Gewährleistung eines wirksamen Rechtsgüterschutzes für die Geschädigten; Befugnis der Kartellbehörden zum Erlass einer Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. ...

• Betriebs-Berater

  Wasserpreise Gießen - Gewinnabschöpfung oder Rückerstattungsanordnung bei Kartellverstoß im Ermessen der Kartellbehörde

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Ermessen der Kartellbehörde hinsichtlich der Abschöpfung des durch einen Kartellverstoß erwirtschafteten Vorteils; Gewährleistung eines wirksamen Rechtsgüterschutzes für die Geschädigten; Befugnis der Kartellbehörden zum Erlass einer Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. ...

• wrp (Wettbewerb in Recht und Praxis)(Abodienst, kostenloses Probeabo)

  Kartellrecht: Wasserpreise Gießen

• datenbank.nwb.de

  Wasserpreise Gießen

Kurzfassungen/Presse (2)

• beckmannundnorda.de (Kurzinformation)

  Kartellbehörde hat Ermessen ob sie bei einem Kartellverstoß die erwirtschafteten Gewinne nach § 34 Abs. 1 GWB abschöpft oder eine Rückerstattungsanordnung nach § 32 Abs. 2a GWB erlässt

• Wolters Kluwer (Kurzinformation)

  Ermessen der Kartellbehörde bezüglich Abschöpfung des erwirtschafteten Vorteils durch einen Kartellverstoß

Verfahrensgang

• OLG Frankfurt, 17.03.2020 - 11 W 5/16
• BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

Papierfundstellen

• WM 2023, 1885

Wird zitiert von ... (10)Zitiert selbst (53)

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• BGH, 02.02.2010 - KVR 66/08

  Wasserpreise Wetzlar

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  In beiden Fällen geht es darum zu entscheiden, ob zwei oder mehrere Unternehmen so gleichartig sind, dass zwischen ihnen hinsichtlich der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen keine wesentlichen Unterschiede bestehen, die aus Sicht der Abnehmer gemäß der Zielsetzung einer möglichst sicheren und preiswürdigen Versorgung mit Trinkwasser von vornherein eine deutlich unterschiedliche Beurteilung der Preisgestaltung rechtfertigen (vgl. BGH, Beschluss vom 2. Februar 2010 - KVR 66/08, BGHZ 184, 168 Rn. 29 - Wasserpreise Wetzlar).

  In der Wasserwirtschaft kommt - anders als bei der Strom- und Gasversorgung - der Vertriebssituation allerdings eine erhebliche Bedeutung zu, weil die Vertriebskosten dort einen höheren Anteil an den Gesamtkosten ausmachen (BGHZ 184, 168 Rn. 29 f. - Wasserpreise Wetzlar).

  Das Beschwerdegericht hat in diesem Zusammenhang ohne Rechtsfehler angenommen, das Kriterium der Gesamterträge zähle nicht zu den nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Vergleich besonders bedeutsamen Kriterien, die Rückschlüsse auf die Vertriebskosten erlaubten (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar).

  Der Metermengenwert gibt an, wie viele Kubikmeter Wasser pro Meter Leitungsnetz geliefert werden (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar) und setzt damit die nutzbare Wasserabgabe in Relation zur Gesamtlänge des Netzes.

  Diese Bedeutung des Metermengenwertes und seine Eignung als Indiz für die Kostenstruktur eines Wasserversorgungsunternehmens ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar; vgl. zur Stromwirtschaft: BGHZ 163, 280, 292 - Stadtwerke Mainz; s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 56 ff.) und in der obergerichtlichen Rechtsprechung (OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 24. Februar 2014 - VI-2 Kart 4/12 (V), NZKart 2014, 237 Rn. 117 - Berliner Wasserbetriebe) anerkannt, seine Berücksichtigung entspricht der kartellbehördlichen Praxis (…vgl. BKartA, Wasserbericht, S. 56, s.a. OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 237 Rn. 116 - Berliner Wasserbetriebe).

  Auch das stellt den grundsätzlichen Zusammenhang zwischen Metermengenwert und Kostenstruktur nicht in Frage, weil Abweichungen auch auf anderweitige strukturelle Unterschiede zurückzuführen sein können (BGHZ 184, 168 Rn. 46 - Wasserpreise Wetzlar).

  Dabei sind insbesondere solche Kostenfaktoren in den Blick zu nehmen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen vorfinden würde, nicht beeinflussen könnte und seiner Kalkulation zugrunde legen müsste (…BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz; BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar).

  Dagegen haben individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Versorgungsunternehmens zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben, weil ein Bestandsschutz für unternehmensindividuelle, gegebenenfalls monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen nicht anzuerkennen ist (…BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz; BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar).

  Anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreis Wetzlar) nicht ableiten.

  Nichts anderes lässt sich der von der Rechtsbeschwerde in Bezug genommenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs entnehmen (BGHZ 184, 168 Rn. 32 - Wasserpreise Wetzlar).

  Zwar hat das Beschwerdegericht im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass topographische Besonderheiten eines Versorgungsgebiets bei der Vergleichsbetrachtung durch Zu- und Abschläge auszugleichen sind, weil es sich dabei um dem betroffenen Unternehmen nicht zurechenbare, strukturelle Umstände handelt, die jeder Anbieter im Versorgungsgebiet der Betroffenen vorfinden würde und nicht beeinflussen könnte (BGHZ 184, 168 Rn. 59 - Wasserpreise Wetzlar; s.a. BKartA, Wasserbericht, S. 60 f.).

  Das gilt nicht nur für die Rechtfertigung einer diskriminierenden Preisspaltung (vgl. BGHZ 142, 239, 249 - Flugpreisspaltung, zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB 2005), sondern auch für geltend gemachte Mehrkosten, die einem Unternehmen als Folge topografisch schwieriger Bedingungen seines Versorgungsgebiets erwachsen sollen (BGHZ 184, 168 Rn. 62 - Wasserpreise Wetzlar, zum jetzigen § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB).

  Allerdings darf die Mitwirkungslast bei Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 nicht in einer Weise gehandhabt werden, dass sie im Ergebnis zu einer - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB - gesetzlich nicht vorgesehenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast (BGHZ 184, 168 Rn. 76 - Wasserpreise Wetzlar;… BGHZ 206, 229 Rn. 58 - Wasserpreise Calw II) führt.

  Insofern liegt der Sachverhalt anders als in der vom Beschwerdegericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs, in der sich ein Fehler bei der Zu- und Abschlagsrechnung nicht auswirkte, weil die Kartellbehörde zugunsten der dortigen Betroffenen das teuerste der Vergleichsunternehmen der Vergleichsberechnung zugrunde gelegt hat (BGHZ 184, 168 Rn. 68 - Wasserpreise Wetzlar).

• BGH, 14.07.2015 - KVR 77/13

  Kartellrechtliches Missbrauchsverfahren wegen überhöhter Wasserpreise

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Eine dem Betroffenen obliegende Mitwirkungspflicht darf bei Anwendung des § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB nach § 75 Abs. 1 GWB im Beschwerdeverfahren nicht dazu führen, dass sie im Ergebnis eine gesetzlich nicht vorgesehene Umkehr der Darlegungs- und Beweislast bewirkt (Fortführung von BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 58 - Wasserpreise Calw II).

  Bei der danach vorzunehmenden Ermittlung des hypothetischen Marktpreises steht den Kartellbehörden ein methodischer Spielraum zu (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Juli 2015 - KVR 77/13, BGHZ 206, 229 Rn. 22 ff. - Wasserpreise Calw II).

  Dem betroffenen Unternehmen obliegt allerdings nicht nur bei der Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (vgl. BGH…, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise Calw; BGHZ 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise Calw II), sondern auch bei der Prüfung der Frage, ob bestimmte Umstände höhere Preise rechtfertigen und daher nach Auffassung des betroffenen Unternehmens in die Zu- und Abschlagsrechnung Eingang finden sollen, eine Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 VwVfG, die durch die Auskunftspflicht gemäß § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert wird.

  Das betroffene Unternehmen hat der Kartellbehörde daher die Daten aus seinem Einwirkungsbereich zu übermitteln, die sich die Behörde nicht auf anderem zumutbarem Wege beschaffen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Juli 1999 - KVR 12/98, BGHZ 142, 239, 248 f. - Flugpreisspaltung;… BGH, WuW/E DE-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise Calw; BGHZ 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise Calw II).

  Rn. 85 (bb) Entsprechende Grundsätze gelten auch im kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (BGHZ 206, 229 Rn. 30 - Wasserpreise Calw II; BGH…, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 Rn. 119 - Facebook, jeweils mwN).

  Gleichwohl ist anerkannt, dass die danach bestehende gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen des Klägers keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet (BGHZ 206, 229 Rn. 59 - Wasserpreise Calw II;… BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook), und dass eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann (BVerwG…, Urteil vom 30. Januar 2013 - 9 C 11/11, BVerwGE 145, 354 Rn. 28, mwN).

  Nicht nur bei der kostenbasierten Ermittlung eines Preismissbrauchs nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (BGHZ 206, 229 Rn. 31 - Wasserpreise Calw II), sondern auch dann, wenn der Missbrauch auf Grundlage der Vergleichsmarktmethode festgestellt werden soll, bleibt es uneingeschränkt bei dem Grundsatz, dass die Behörde ebenso wie das Beschwerdegericht die (materielle) Beweislast für den Missbrauch trägt und nur in diesem Rahmen die unzureichende Mitwirkung des Unternehmens würdigen kann.

  Allerdings darf die Mitwirkungslast bei Anwendung des § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 nicht in einer Weise gehandhabt werden, dass sie im Ergebnis zu einer - anders als bei § 31 Abs. 4 Nr. 2 GWB - gesetzlich nicht vorgesehenen Umkehr der Darlegungs- und Beweislast (…BGHZ 184, 168 Rn. 76 - Wasserpreise Wetzlar; BGHZ 206, 229 Rn. 58 - Wasserpreise Calw II) führt.

  Daher dürfen die Kartellbehörde oder das Beschwerdegericht die Erstellung von Kalkulationen, die das Unternehmen für den eigenen Geschäftsbetrieb typischerweise nicht vorhält, ebenso wenig verlangen wie sie dem betroffenen Unternehmen die Einholung eines Gutachtens aufgeben können (vgl. BGHZ 206, 229 Rn. 32 - Wasserpreise Calw II).

• BGH, 28.06.2005 - KVR 17/04

  Stadtwerke Mainz

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Das ist frei von Rechtsfehlern (BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85, GRUR 1987, 310, 311 - Glockenheide; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513, 1517 - Stadtwerke Mainz; vgl. zu § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG auch BVerwG, Urteil vom 23. Juni 2010 - 6 C 36/08, NVwZ 2010, 1356, 1358 f.;… Wolf in MünchKommWettbR, 4. Aufl. 2022, § 19 GWB Rn. 93) und wird von der Rechtsbeschwerde auch nicht beanstandet.

  Allerdings dürfen - insbesondere für den Fall, dass als Vergleichsmaterial lediglich die (Wettbewerbs-)Preise eines einzelnen Vergleichsunternehmens herangezogen werden (…BGH, Beschlüsse vom 21. Oktober 1986 - KVR 7/85, WRP 1987, 311 [juris Rn. 16 ff.] - Glockenheide; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282 Rn. 24 - Stadtwerke Mainz) - die Unterschiede nicht so erheblich sein, dass sich Zu- oder Abschläge von einem solchen Ausmaß ergeben, dass sich die ermittelten hypothetischen Wettbewerbspreise im Ergebnis nicht mehr auf konkrete Vergleichszahlen stützen, sondern durch das Übergewicht der auf reinen Schätzungen beruhenden Zu- oder Abschläge sowie der dem betroffenen Unternehmen zusätzlich zuzubilligenden Bandbreite zu einem letztlich nur noch fiktiven Wettbewerbspreis ohne sachliche Grundlage führen (BGH, Beschlüsse vom 12. Februar 1980 - KVR 3/79, GRUR 1980, 742, 745 - Valium II; vom 28. Juni 2005 - KVR 17/04, BGHZ 163, 282 Rn. 26 - Stadtwerke Mainz).

  Dabei sind insbesondere solche Kostenfaktoren in den Blick zu nehmen, die auch jedes andere Unternehmen in der Situation des betroffenen vorfinden würde, nicht beeinflussen könnte und seiner Kalkulation zugrunde legen müsste (BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz;… BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar).

  Dagegen haben individuelle, allein auf eine unternehmerische Entschließung oder auf die Struktur des betroffenen Versorgungsunternehmens zurückgehende Umstände außer Betracht zu bleiben, weil ein Bestandsschutz für unternehmensindividuelle, gegebenenfalls monopolbedingte Ineffizienzen oder Preisüberhöhungstendenzen nicht anzuerkennen ist (BGHZ 163, 282 Rn. 27 - Stadtwerke Mainz;… BGHZ 184, 168 Rn. 42 - Wasserpreise Wetzlar).

  Scheidet dies nach den konkreten Verhältnissen aus, ist in begrenztem Umfang auch eine Schätzung zulässig; sie darf aber nicht zu einem wettbewerbsanalogen Preis führen, der überwiegend auf geschätzten Zu- und Abschlägen beruht (BGHZ 76, 142, 150 - Valium II; BGHZ 163, 282 Rn. 26 - Stadtwerke Mainz).

  Im Hinblick auf den Erheblichkeitszuschlag kann, wenn der sachliche Markt - wie hier - von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten (BGHZ 163, 282, 296 - Stadtwerke Mainz; BGH…, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 32 - Entega II; BGH…, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 27 - Wasserpreise Calw).

  Rn. 73 Die Bemessung sämtlicher Zu- und Abschläge ist Sache des Tatrichters, der dabei die Umstände des konkreten Falls zu bewerten hat (BGHZ 68, 23, 33 - Valium; BGH, Beschluss vom 6. November 1984 - KVR 13/83, WuW/E BGH 2103, 2104 - Favorit; BGHZ 163, 282 Rn. 33 - Stadtwerke Mainz;… WuW/E DE-R 3145 Rn. 18 - Entega II, zu § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB 2005; BGH…, Urteil vom 24. Januar 2017 - KZR 2/15, NZKart 2017, 198 Rn. 28 - Kabelkanalanlagen).

• BGH, 15.05.2012 - KVR 51/11

  Wasserpreise Calw

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Nichts anderes gilt für das Verhältnis von § 34 Abs. 1 GWB zum hier zeitlich anwendbaren § 32 Abs. 2 GWB 2005, der nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Kartellbehörden bis zum Inkrafttreten des § 32 Abs. 2a GWB zum Erlass von Rückerstattungsanordnungen ermächtigte (…BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R 2538 Rn. 16 - Stadtwerke Uelzen; vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise Calw).

  Ob die Kartellbehörde einen solchen Vorteil überhaupt und, wenn ja, nach § 34 Abs. 1 GWB abschöpft oder aber im Wege der Rückerstattungsanordnung vorgeht, steht damit grundsätzlich in ihrem pflichtgemäßen Aufgreif- und Verfolgungsermessen (…vgl. Entwurf eines Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 12. August 2004, BT-Drucks. 15/3640, S. 36;… Nothdurft in Festschrift Bornkamm, S. 247, 265), wobei die Kartellbehörde allerdings dem der Rückerstattung zugrundeliegenden Gesetzeszweck, einen wirksamen Rechtsgüterschutz für die Geschädigten zu gewährleisten (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise Calw, zu § 32 Abs. 2 GWB;… s. a. Begründung 8. GWB-Novelle, BT-Drucks. 17/9852, S. 26 f.), hinreichend Rechnung zu tragen hat.

  Dazu gehörte bereits vor Einführung des § 32 Abs. 2a GWB die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten (…BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R 2538 Rn. 16 - Stadtwerke Uelzen; vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 21 f. - Wasserpreise Calw;… so bereits Bornkamm in Langen/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., GWB § 32 Rn. 32 ff.).

  Auch der Gesetzgeber ging davon aus, dass es sich bei der Rückerstattungsanordnung der Sache nach um eine Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung handelt (BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, Rn. 22 - Wasserpreise Calw, mit Verweis auf Urteil vom 2. Juli 1996 - KZR 31/95, BGHZ 133, 177, 180 ff. - Kraft-Wärme-Kopplung).

  Im Hinblick auf den Erheblichkeitszuschlag kann, wenn der sachliche Markt - wie hier - von einer Monopolsituation geprägt ist, unter Umständen ein Missbrauch schon bei einem geringeren Zuschlag anzunehmen sein als unter normalen Marktgegebenheiten (BGHZ 163, 282, 296 - Stadtwerke Mainz; BGH…, Urteil vom 7. Dezember 2010 - KZR 5/10, WuW/E DE-R 3145 Rn. 32 - Entega II; BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, juris Rn. 27 - Wasserpreise Calw).

  Dem betroffenen Unternehmen obliegt allerdings nicht nur bei der Kostenkontrolle nach § 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB 2005 (vgl. BGH, Beschluss vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 17 ff. - Wasserpreise Calw;… BGHZ 206, 229 Rn. 30 f., 58 - Wasserpreise Calw II), sondern auch bei der Prüfung der Frage, ob bestimmte Umstände höhere Preise rechtfertigen und daher nach Auffassung des betroffenen Unternehmens in die Zu- und Abschlagsrechnung Eingang finden sollen, eine Mitwirkungspflicht nach § 26 Abs. 2 VwVfG, die durch die Auskunftspflicht gemäß § 59 Abs. 1 GWB konkretisiert wird.

• BGH, 23.06.2020 - KVR 69/19

  Facebook gegen Bundeskartellamt

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Rn. 85 (bb) Entsprechende Grundsätze gelten auch im kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (…BGHZ 206, 229 Rn. 30 - Wasserpreise Calw II; BGH, Beschluss vom 23. Juni 2020 - KVR 69/19, BGHZ 226, 67 Rn. 119 - Facebook, jeweils mwN).

  Gleichwohl ist anerkannt, dass die danach bestehende gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen des Klägers keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet (…BGHZ 206, 229 Rn. 59 - Wasserpreise Calw II; BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook), und dass eine Verletzung der Mitwirkungspflichten durch die Beteiligten die Anforderungen an die Ermittlungspflicht des Gerichts herabsetzen kann (BVerwG…, Urteil vom 30. Januar 2013 - 9 C 11/11, BVerwGE 145, 354 Rn. 28, mwN).

  Ist das nicht der Fall, ist es - angesichts der von der Betroffenen vorgebrachten Anhaltspunkte für topographische Besonderheiten im Versorgungsgebiet - Sache des Beschwerdegerichts, auf Grundlage der von der Betroffenen mitgeteilten Daten eine nähere Kostenzuordnung durch Einholung weiterer geeigneter Auskünfte von der Betroffenen zu ermitteln, wobei es sich dazu der Mithilfe der Landeskartellbehörde hätte bedienen können (…BGHZ 178, 285 Rn. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege; BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook).

• BGH, 11.11.2008 - KVR 60/07

  E. ON/Stadtwerke Eschwege

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Die Kartellgerichte sind aber ebenso wie die Verwaltungsgerichte von Amts wegen zur Aufklärung des Sachverhalts verpflichtet (§ 73 GWB, § 86 VwGO), so dass eine mangelhafte Aktenführung der Behörde im gerichtlichen Verfahren ausgeglichen werden kann (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2008 - KVR 60/07, BGHZ 178, 285 Rn. 30 - E.ON/Eschwege).

  Diese Zustimmung hat die Landeskartellbehörde im Beschwerdeverfahren verweigert, woran das Beschwerdegericht im Grundsatz gebunden war (BGHZ 178, 285 Rn. 32 - E.ON/Eschwege).

  Ist das nicht der Fall, ist es - angesichts der von der Betroffenen vorgebrachten Anhaltspunkte für topographische Besonderheiten im Versorgungsgebiet - Sache des Beschwerdegerichts, auf Grundlage der von der Betroffenen mitgeteilten Daten eine nähere Kostenzuordnung durch Einholung weiterer geeigneter Auskünfte von der Betroffenen zu ermitteln, wobei es sich dazu der Mithilfe der Landeskartellbehörde hätte bedienen können (BGHZ 178, 285 Rn. 32 - E.ON/Stadtwerke Eschwege;… BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook).

• BVerwG, 26.01.2022 - 6 A 7.19

  Vereinsrechtliches Verbot von Teilorganisationen der PKK bestätigt

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Dementsprechend sind in den Verwaltungsvorgang alle nach dem jeweiligen formellen und materiellen Recht wesentlichen Vorgänge aufzunehmen, die für die behördliche Willensbildung und Entscheidungsfindung in dem konkreten Verwaltungsverfahren ab dessen Beginn bis zu seinem Abschluss von Bedeutung sind, auch wenn sie sich letztlich nicht als entscheidungserheblich erweisen (BVerwG, Urteil vom 26. Januar 2022 - 6 A 7/19, NVwZ 2023, 423, Rn. 39).

  Die Pflicht zur wahrheitsgetreuen und vollständigen Dokumentation in den Akten dient der Sicherung rechtsstaatlich gesetzmäßigen Verwaltungshandelns und liegt zugleich im Interesse des Einzelnen (…BVerwG, NVwZ 1988, 621 [juris Rn. 11]; NVwZ 2023, 423 Rn. 39).

  Dies gilt auch für Tatsachen, die für den Betroffenen günstig sind; bei einer schuldhaften Verletzung der Pflicht zur wahrheitsgetreuen und vollständigen Aktenführung kann nach den Grundsätzen der Beweisvereitelung von einer Umkehr der Beweislast auszugehen sein, da ein der Behörde gegenüberstehender Beteiligter keinen Einfluss auf die Aktenführung hat (…vgl. zum Ganzen: BVerwG, Urteile vom 21. Mai 2008 - 6 C 13.07, BVerwGE 131, 171 Rn. 41; vom 26. Januar 2022 - 6 A 7/19, NVwZ 2023, 423 Rn. 42).

• BVerwG, 16.03.1988 - 1 B 153.87

  Meldebehörde - Aktenführung - Mangelnde Dokumentationsfunktion - Aktenvernichtung

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Die den Behörden nach dem Grundgesetz obliegende Vollziehung der Gesetze ist nicht ohne eine Dokumentation der einzelnen Verwaltungsvorgänge denkbar, die das bisherige sachbezogene Geschehen sowie mögliche Erkenntnisquellen für das künftig in Frage kommende behördliche Handeln enthält; das macht die Führung von Akten erforderlich, ohne dass dies eines ausdrücklichen Ausspruchs im Gesetz bedürfte (BVerfG, Beschluss vom 6. Juni 1983 - 2 BvR 244, 310/83, NJW 1983, 2135; BVerwG, Beschluss vom 16. März 1988 - 1 B 153/87, NVwZ 1988, 621 [juris Rn. 10]).

  Die Dokumentation soll den Geschehensablauf so, wie er sich ereignet hat, in jeder Hinsicht nachprüfbar festhalten (BVerwG, NVwZ 1988, 621, [juris Rn. 11]).

  Die Pflicht zur wahrheitsgetreuen und vollständigen Dokumentation in den Akten dient der Sicherung rechtsstaatlich gesetzmäßigen Verwaltungshandelns und liegt zugleich im Interesse des Einzelnen (BVerwG, NVwZ 1988, 621 [juris Rn. 11];… NVwZ 2023, 423 Rn. 39).

• BSG, 05.02.2008 - B 2 U 6/07 R

  Unterlassene Anhörung Beteiligter durch Versicherungsträger - Heilung des …

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Rn. 16 (4) Ein etwaiges - im Rechtsbeschwerdeverfahren zu unterstellendes - vorsätzliches Handeln der Kartellbehörde oder ein ihr zurechenbares Organisationsverschulden stehen einer Heilung ebenfalls nicht entgegen (BSG, Urteil vom 5. Februar 2008 - B 2 U 6/07 R, NZS 2009, 347 Rn. 15; a.A. BSG…, Urteil vom 31. Oktober 2002 - B 4 RA 15/01 R, juris Rn. 48).

  Andernfalls verbliebe für eine Heilung eines Verfahrensfehlers wegen einer zunächst unterbliebenen Anhörung kaum ein Anwendungsbereich, weil die Ausschlusstatbestände von Vorsatz und Organisationsverschulden den größten Teil der in Frage kommenden Fallgestaltungen erfassen; die Absicht des Gesetzgebers, auch bei Anhörungsmängeln grundsätzlich eine Heilungsmöglichkeit zu eröffnen, würde daher weitestgehend verfehlt (BSG, NZS 2009, 347 Rn. 15).

  Dieser Rechtssatz war in den genannten Entscheidungen des 4. Senats des Bundessozialgerichts jedoch nicht tragend (vgl. BSG, Urteil vom 5. Februar 2008 - B 2 U 7/07 R, NZS 2009, 347 Rn. 18), so dass eine Vorlagepflicht nach § 2 Abs. 1 RsprEinhG ebenso wenig begründet wird, wie sich der 2. Senat des Bundessozialgerichts zu einer Anrufung des Großen Senats des Bundessozialgerichts nach § 41 Abs. 2 SGG gezwungen sah.

• BVerwG, 17.12.2015 - 7 C 5.14

  Feuerstättenschau; Feuerstättenbescheid; Anhörung; Begründung eines …

  Auszug aus BGH, 14.02.2023 - KVZ 38/20

  Eine im Kartellverwaltungsverfahren unterbliebene Anhörung kann nach § 56 Abs. 8 GWB, § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG im Beschwerdeverfahren nur dann geheilt werden, wenn sie nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird (Anschluss an BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 7 C 5/14, NVwZ-RR 2016, 449 Rn. 17).

  Diese Funktion besteht nicht allein darin, dass der Betroffene seine Einwendungen vorbringen kann und diese von der Behörde zur Kenntnis genommen werden, sondern schließt vielmehr ein, dass die Behörde ein etwaiges Vorbringen bei ihrer Entscheidung in Erwägung zieht; dementsprechend genügen Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren "als solche" zur Heilung einer zunächst unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG nicht (BVerwG, Urteil vom 17. Dezember 2015 - 7 C 5/14, NVwZ-RR 2016, 449 Rn. 17, mwN;… ähnlich Beschluss vom 18. April 2017 - 9 B 54/16, juris Rn. 4).

  Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt nach dieser Rechtsprechung vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BVerwG, NVwZ-RR 2016, 449 Rn. 17; BVerwG…, Beschluss vom 30. März 2021 - 1 C 41/20, BVerwGE 172, 125 Rn. 19;… s.a. Schneider in Schoch/Schneider, VwVfG, 3. EL [August 2022], § 28 Rn. 84 und § 45 Rn. 93;… Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 10. Aufl., § 45 Rn. 70).

• BGH, 07.12.2010 - KZR 5/10

  Entega II
• BGH, 22.07.1999 - KVR 12/98

  BGH entscheidet in Preismißbrauchssache
• BGH, 10.12.2008 - KVR 2/08

  Stadtwerke Uelzen
• BGH, 16.12.1976 - KVR 2/76

  Mißbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung
• BGH, 06.11.1984 - KVR 13/83

  Begriff des Mißbrauchs
• OLG Düsseldorf, 24.02.2014 - 2 Kart 4/12

  Berliner Wasserbetriebe müssen Preise senken
• BGH, 12.02.1980 - KVR 3/79

  Preismißbrauch
• BGH, 21.10.1986 - KVR 7/85

  "Glockenheide"; Preismißbrauch durch ein Fernwärmeunternehmen
• BSG, 31.10.2002 - B 4 RA 15/01 R

  Aberkennung einer Entschädigungsrente - Beitrittsgebiet - Anhörung durch das …
• BGH, 26.02.2013 - KRB 20/12

  Grauzementkartell
• BGH, 24.01.2017 - KZR 2/15

  Zur kartellrechtlichen Entgeltkontrolle im Streit zwischen Vodafone Kabel …
• BVerwG, 30.01.2013 - 9 C 11.11

  Modifizierter Erschließungsvertrag; Fremdanlieger; Erforderlichkeit der Kosten; …
• BVerwG, 21.05.2008 - 6 C 13.07

  Verfassungsschutzbericht; Unterlassungsanspruch; Tatsachenbehauptungen; …
• BVerwG, 26.06.2002 - 8 C 30.01

  Anhörung Beteiligter; alsbald im Sinne des Verwaltungsverfahrensrechts; Zinsen …
• BGH, 19.06.2007 - KRB 12/07

  Ermittlung des kartellbedingten Mehrerlöses
• BGH, 21.02.1995 - KVR 4/94

  Bestimmtheit einer kartellbehördlichen Mißbrauchsverfügung; Gleichartigkeit von …
• BVerwG, 23.06.2010 - 6 C 36.08

  Entgelt; Terminierungsentgelt; Entgeltanordnung; nachträgliche Regulierung; …
• BGH, 02.07.1996 - KZR 31/95

  "Kraft-Wärme-Kopplung"; Bemessung der angemessenen Vergütung für die …
• BVerwG, 18.10.1983 - 1 C 13.81

  Berliner Verwaltungsverfahrensrecht - Erstbehörde - Förmliches …
• BSG, 26.07.2016 - B 4 AS 47/15 R

  Sozialrechtliches Verwaltungsverfahren - Aufhebung einer Bewilligungsentscheidung …
• BVerwG, 16.05.2000 - 4 C 4.99

  Verwaltungsrechtlicher Vertrag; Austauschvertrag; Billigkeitsausgleich; …
• BSG, 07.07.2011 - B 14 AS 153/10 R

  Sprungrevision - Schriftform der Zustimmungserklärung - elektronischer …
• BVerfG, 06.06.1983 - 2 BvR 244/83

  Führung von Akten durch die Ausländerbehörde
• BSG, 09.11.2010 - B 4 AS 37/09 R

  Sozialrechtliches Verwaltungsverfahren - Verfahrensfehler - Heilung - Nachholung …
• BGH, 18.02.2002 - II ZR 331/00

  Gesellschaft bürgerlichen Rechts ist rechtsfähig und parteifähig
• BVerwG, 30.03.2021 - 1 C 41.20

  Rechtsfolgen einer unterlassenen persönlichen Anhörung im behördlichen …
• BSG, 06.04.2006 - B 7a AL 64/05 R

  Versäumung der Jahresfrist für die Aufhebung bzw Rücknahme der …
• BVerwG, 18.04.2017 - 9 B 54.16

  Heilung der unterbliebenen Anhörung nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG; …
• GemSOGB, 17.04.1984 - GmS-OGB 2.83

  Fehlende schriftliche Prozeßvollmacht
• OLG Düsseldorf, 09.12.2015 - Kart 1/15

  Rechtmäßigkeit des Erlasses einstweiliger Anordnung durch das Bundeskartellamt im …
• BSG, 20.12.2012 - B 10 LW 2/11 R

  Alterssicherung der Landwirte - Altersrente eines Ehegatten eines Landwirtes - …
• BSG, 23.08.2005 - B 4 RA 29/04 R

  Hinzuverdienst bei Renten wegen verminderter Erwerbsfähigkeit - …
• GemSOGB, 30.04.1979 - GmS-OGB 1/78

  Revisionsbegründung einer Behörde - § 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO, § 164 Abs. 2 Satz 1 …
• BVerwG, 01.12.1982 - 2 C 59.81

  Beamter auf Probe - Fristlose Kündigung - Personalrat - Unterbliebene Anhörung - …
• BSG, 19.02.1992 - GS 1/89

  Verletzung der Anhörungspflicht im Verwaltungsverfahren
• BVerwG, 11.02.2019 - 4 B 28.18

  Wegfall des Rechtsschutzbedürfnisses nach dem im öffentlichen Recht anzuwendenden …
• BSG, 31.10.2002 - B 4 RA 43/01 R

  Aberkennung einer Entschädigungsrente - Beitrittsgebiet - Anhörung durch das …
• GemSOGB, 24.10.1983 - GmS-OGB 1/83

  Rechtskraft bei Verwerfung eines Rechtsmittels
• GemSOGB, 12.03.1987 - GmS-OGB 6/86

  Differierende Auslegung des Begriffs "der zu ihrer Berufsausbildung …
• GemSOGB, 06.02.1973 - GmS-OGB 1/72

  Beteiligte an dem Verfahren vor dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe …
• GemSOGB, 09.11.1976 - GmS-OGB 2/75

  Fehlerhafte Zustellung durch die Post
• BVerwG, 12.05.2022 - 8 B 41.21

  Entschädigung wegen eines Gesellschaftsanteils an einer KG
• BFH, 09.11.1976 - GmS-OGB 2/75

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• BGH, 18.03.2025 - KVB 61/23

  Überragende marktübergreifende Bedeutung von Apple

  Gleichwohl ist anerkannt, dass die danach bestehende gerichtliche Aufklärungspflicht dort ihre Grenze findet, wo das Vorbringen der Beteiligten keinen tatsächlichen Anlass zu weiterer Sachaufklärung bietet (…BGHZ 206, 229 Rn. 59 - Wasserpreise Calw II;… BGHZ 226, 67 Rn. 19 - Facebook I; Beschluss vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 85 - Wasserpreise Gießen).
• BGH, 24.02.2026 - KZR 51/22

  Wikingerhof/Booking.com II

  In Ermangelung anderer geeigneter Vergleichsmärkte können vielmehr Besonderheiten und strukturelle Unterschiede der Marktstruktur durch entsprechende Zu- oder Abschläge ausgeglichen werden (BGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 55 - Wasserpreise Gießen;… BGH, WRP 2023, 1098 Rn. 81 - Vertriebskooperation im SPNV).
• BGH, 20.02.2024 - KVB 69/23

  Google (Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen bei Beteiligung von …

  Eine Verfahrenshandlung ist jede behördliche Handlung, die im Zusammenhang mit einem Verwaltungsverfahren steht und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dient (…vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 9. Mai 2019 - 4 VR 1/19, NVwZ 2019, 1357 Rn. 17;… vom 18. Januar 2022 - 6 B 21/21, NJW 2022, 1115 Rn. 12, jeweils zu § 44a VwGO; vgl. auch BGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 29 - Wasserpreise Gießen, zu § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG analog).

• BSG, 03.12.2024 - B 2 U 13/22 R

  Gesetzliche Unfallversicherung - Entziehung einer vorläufigen Rente - …

  Ob die Heilung dann ausgeschlossen ist, wenn die Behörde die Anhörungspflicht vorsätzlich, rechtsmissbräuchlich oder durch Organisationsverschulden verletzt hat (gewollter Rechtsbruch), kann hier offenbleiben (verneinend: Senatsurteil vom 5.2.2008 - B 2 U 6/07 R - SozR 4-1300 § 41 Nr. 1 RdNr 15, BGH Beschluss vom 14.2.2023 - KVZ 38/20 - juris RdNr 25;… bejahend: BSG Urteile vom 23.8.2005 - B 4 RA 29/04 R - SozR 4-2600 § 313 Nr. 4 RdNr 27 …sowie vom 31.10.2002 - B 4 RA 15/01 R - SozR 3-1300 § 24 Nr. 22 S 74 und - B 4 RA 43/01 R - juris RdNr 18; offengelassen von BSG Urteil vom 6.4.2006 - B 7a AL 64/05 R - juris RdNr 15), weil die Anhörung weder im Widerspruchs- (dazu I.) noch im Klage- oder Berufungsverfahren (dazu II.) wirksam nachgeholt worden ist.
• OLG Düsseldorf, 21.09.2023 - 5 U 4/22

  Wettbewerbswidrigkeit von Energiepreiserhöhungen eines Versorgungsunternehmens …

  Auch der Gesetzgeber ging davon aus, dass es sich bei der Rückerstattungsanordnung der Sache nach um eine (Folgen-)Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung handelt (BGH, Beschluss vom 14.02.2023 - KVZ 38/20, Rn. 42 - Wasserpreise Gießen).
• BGH, 10.09.2024 - EnVR 75/23

  Verpflichtung eines Energielieferanten zur Rückabwicklung einer Preiserhöhung …

  Aus Gründen der Notwendigkeit eines wirksamen Rechtsgüterschutzes gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu diesen Befugnissen auch die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten (…BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R 2538 Rn. 16 - Stadtwerke Uelzen;… vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 21 - Wasserpreise Calw; vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 39 - Wasserpreise Gießen).

  Die Rückerstattung dient demgegenüber in erster Linie der Kompensation geschädigter Verbraucher (…BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 21 - Wasserpreise Calw; vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 39, 42 f. - Wasserpreise Gießen).

• OLG Düsseldorf, 19.03.2026 - 5 Kart 4/25
  Eine funktionsgerecht nachgeholte Anhörung setzt vielmehr voraus, dass sich die Behörde nicht darauf beschränkt, die einmal getroffene Sachentscheidung zu verteidigen, sondern das Vorbringen des Betroffenen erkennbar zum Anlass nimmt, die Entscheidung kritisch zu überdenken (BGH, Beschl. v. 14.02.2023 - KVZ 38/20 - Wasserpreise Gießen, Rn. 14;… BVerwG, Urt. v. 17.12.2015 - 7 C 5/14, Rn. 16 ff.;… Urt. v. 17.08.1982 - 1 C 22/81, Rn. 18;… Bourwieg/Hellermann/Hermes/Burmeister, aaO, § 67 Rn. 16;… Schoch/Schneider, aaO, § 45 Rn. 9;… NK-VwVfG/Emmenegger, 3. Aufl. 2025, § 45 Rn. 108).

  Vielmehr richtet sich der Eintritt der Heilungswirkung nach der inhaltlichen Qualität der Vorgänge während des gerichtlichen Verfahrens, wobei maßgeblich auf die Art der Reaktion der Behörde abzustellen ist (BGH, Beschl. v. 14.02.2023, aaO;… OLG Düsseldorf, Beschl. v. 09.12.2015 - VI-Kart 1/15 (V) - Vollzugsverbot, Rn.  58;… OVG Lüneburg, Beschl. v. 31.03.2010 - 4 LC 281/08, Rn. 28).

  Diese Grundsätze gelten auch für das kartellverwaltungsrechtliche Verfahren (BGH, Beschl. v. 14.02.2023, aaO).

• BGH, 10.09.2024 - EnVR 76/23

  Klage einer Energielieferantin gegen die Anordnung der Bundesnetzagentur …

  Aus Gründen der Notwendigkeit eines wirksamen Rechtsgüterschutzes gehört nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu diesen Befugnissen auch die Anordnung, überhöhte Preise an die Kunden zurückzuerstatten (…BGH, Beschlüsse vom 10. Dezember 2008 - KVR 2/08, WuW/E DE-R 2538 Rn. 16 - Stadtwerke Uelzen;… vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 21 - Wasserpreise Calw; vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 39 - Wasserpreise Gießen).

  Die Rückerstattung dient demgegenüber in erster Linie der Kompensation geschädigter Verbraucher (…BGH, Beschlüsse vom 15. Mai 2012 - KVR 51/11, WuW/E DE-R 3632 Rn. 21 - Wasserpreise Calw; vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, WuW 2023, 498 Rn. 39, 42 f. - Wasserpreise Gießen).

• OLG Düsseldorf, 15.01.2025 - 3 Kart 463/24
  Rn. 81 Der Pflicht der Behörde zur Aufklärung des Sachverhalts stehen Obliegenheiten der Beteiligten gegenüber, die bei der Ermittlung des Sachverhalts mithelfen und insbesondere die ihnen bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben sollen (BGH…, Beschluss vom 3. März 2009 - EnVR 79/07, juris Rn. 21; siehe auch BGH, Beschluss vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20, NZKart 2023, 369 Rn. 84).
• VG Köln, 21.08.2025 - 8 K 171/25
  Rn. 49 Vgl. BGH (Kartellsenat), Beschluss vom 14. Februar 2023 - KVZ 38/20 -, juris, Rn. 14 (unter Anwendung des § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG) unter Verweis auf BVerwG, Urteil vom 30. März 2021 - 1 C 41.20 -, juris, Rn. 19.