Unentgeltlichkeit i.S.d. § 2113 Abs. 2 BGB setzt subjektiv voraus, daß die Vorerbin die Unzulänglichkeit der Gegenleistungsverpflichtung der Beklagten erkannt hat oder doch bei ordnungsmäßiger Verwaltung des Nachlasses hätte erkennen müssen (RGZ 159, 385, 389;… Staudinger-Behrends, a.a.O., Rdnr. 62).

Eine unentgeltliche Verfügung des Vorerben verstößt auch dann gegen § 2113 Abs. 2 BGB, wenn sie nicht zugunsten Dritter, sondern eines von mehreren Nacherben erfolgt (vgl. RGZ 159, 385, 388; BayObLGZ 1974, 312, 314 ff).

Anders wäre es nur, wenn in dem Vertrag zwischen Vorerben und Beklagter bestimmt wäre, daß sich die Beklagte, soweit in der Übertragung der mit der Nacherbfolge belasteten Wohnungshälfte eine Zuwendung liegt, diese auf ihren Nacherbteil anrechnen lassen müsse (RGZ 159, 385, 391 ff).

Dementsprechend hat das Reichsgericht (vgl. RGZ 159, 385 = DRW 1959, 635) ausgeführt, die Verfügung eines Vorerben sei schon dann unentgeltlich, wenn durch sie aus dem Nachlass etwas aufgegeben oder weggegeben werde, ohne dass die dadurch eintretende Verringerung des Nachlasses durch Zuführung eines entsprechenden Vermögensvorteils aufgewogen werde; denn der Nachlass als solcher solle im Interesse der Gesamtheit der Lacherben gegen Verfügungen geschützt werden, die der vom Vorerben betreuten Masse keinen entsprechenden Gegenwert bringen.

Wirtschaftlicher Betrachtungsweise, wie sie bei der Prüfung der Frage der Unentgeltlichkeit geboten ist (vgl. RGZ 159, 385), stellt sich die durch den Übergabevertrag beabsichtigte und bewirkte Vermögensverschiebung so dar, dass der Beklagte erst mit dem Tode der Vorerbin in den Genuss des Grundstücks gelangt, dessen Lasten andererseits die Vorerbin bis zu diesem Zeitpunkt trug.

§ 814 BGB schliesst die Rückforderung ... nur bei freiwilliger Leistung trotz positiver Kenntnis der Nichtschuld aus (Palandt-Thomas, Anm. 2 a zu § 814 BGB; RGZ 107, 7, 10; RGZ 159, 385, 396 f).

Für die Beurteilung der Frage, ob eine unentgeltliche Verfügung (§ 2205 Satz 3 BGB) vorliegt, ist der Zeitpunkt maßgeblich, zu dem die Verfügung vorgenommen worden ist (vgl. RGZ 159, 385, 393 und BayObLG DNotZ 1958, 89, 92 betreffend § 2113 Abs. 2 BG-B).