Rechtsprechung
| VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16 |
Volltextveröffentlichungen (5)
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- Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
- Bundeskartellamt
Rabattvertrag Zytostatika; Kartell- und Sozialrecht im Nachprüfungsverfahren; Unzumutbarkeit - Nachprüfungsantrag zurückgewiesen
- ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)
Auftraggeber kann preisliche Obergrenze festlegen!
- juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)
Wird zitiert von ... (4) Zitiert selbst (16)
- BSG, 25.11.2015 - B 3 KR 16/15 R
Krankenversicherung - Arzneimittelversorgung - Zytostatikazubereitung - …
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (Az.: B 3 KR 16/15).In der den genannten Entscheidungen zugrundeliegenden Konstellation wurde den Bietern zudem die Höhe des Verwurfs - anders als vorliegend - nicht einmal mitgeteilt; darüber hinaus ging die dortige Auftraggeberin aufgrund des § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V - anders als die Ag im vorliegenden Fall unter Berufung auf die aktuelle Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15) - davon aus, den Bietern angesichts des den Patienten nach damaliger Rechtsauffassung zustehenden Apothekenwahlrechts gerade keine Exklusivität bei der Leistungserbringung zusichern zu können.
Insoweit ist auf das Urteil des BSG (Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG, BVerfGE 116 135 (151f.)) zu rekurrieren, wonach es im Hinblick auf die nach Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit im Rahmen von Ausschreibungen nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ausreichend ist, wenn den Leistungserbringern von den Auftraggebern gleicher (potentieller) Zugang zur Leistungserbringung gewährt wird.
- OLG Düsseldorf, 10.05.2012 - Verg 5/12
Kostenentscheidung nach Erledigung des Vergabenachprüfungsverfahrens
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Darüber hinaus wäre die Feststellung eines Missbrauchs bzw. des Verstoßes gegen das Kartellverbot in einem Nachprüfungsverfahren, wie die damalige 3. Vergabekammer des Bundes bereits im Jahr 2009 in einer Serie von Entscheidungen ausführlich begründet hatte (3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 20. März 2009 - VK 3-22/09, ebenso 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 1. März 2012, VK 2 - 5/12, nachfolgend OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 5/12) und die von dem damals für sofortige Beschwerden im Bereich der gesetzlichen Krankenkassen zuständigen Landesozialgericht Nordrhein-Westfalen bestätigt worden waren (vgl. Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28. April 2009 - L 21 KR 40/09 SFB), aus rechtsstaatlichen Überlegungen heraus höchst problematisch:.Die Feststellung, ein bzw. mehrere öffentliche Auftraggeber hätten gegen § 1 GWB verstoßen oder würden die entstehende Marktmacht missbräuchlich ausnutzen, ist schon grundsätzlich nicht und auch nicht im vorliegenden Fall einfach zu treffen (zum Gesichtspunkt der Einfachheit der Feststellung vgl. OLG Düsseldorf im Verfahren Grippeimpfstoff Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 17. Januar 2011 und vom 11. Mai 2011 - VII-Verg 3/11 und im Fall Fertigspritzen, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 5/12).
- OLG Düsseldorf, 11.05.2011 - Verg 3/11
Nachprüfung der Beschaffung von Grippeimpfstoff durch gesetzliche Krankenkassen
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
zu prüfen (vgl. 3. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 2. Dezember 2010, VK 3-120/10 "Grippeimpfstoff in Sachsen-Anhalt", bestätigt im Ergebnis durch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.Januar 2011 nach § 118 GWB a.F. und vom 11. Mai 2011 in der Hauptsache, VII-Verg 3/11; vgl. zu einer parallelen Problematik der Ausschreibungsberechtigung nach Sozialrecht bei Hilfsmittelausschreibungen nach § 127 SGB V die 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 21. Juni 2016, VK2-45/16 (nicht bestandskräftig)).Die Feststellung, ein bzw. mehrere öffentliche Auftraggeber hätten gegen § 1 GWB verstoßen oder würden die entstehende Marktmacht missbräuchlich ausnutzen, ist schon grundsätzlich nicht und auch nicht im vorliegenden Fall einfach zu treffen (zum Gesichtspunkt der Einfachheit der Feststellung vgl. OLG Düsseldorf im Verfahren Grippeimpfstoff Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 17. Januar 2011 und vom 11. Mai 2011 - VII-Verg 3/11 und im Fall Fertigspritzen, Beschluss vom 27. Juni 2012, VII-Verg 5/12).
- BVerfG, 13.06.2006 - 1 BvR 1160/03
Gleichheit im Vergaberecht
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Insoweit ist auf das Urteil des BSG (Urteil vom 25. November 2015, B 3 KR 16/15 unter Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG, BVerfGE 116 135 (151f.)) zu rekurrieren, wonach es im Hinblick auf die nach Art. 12 Abs. 1 GG garantierte Berufsfreiheit im Rahmen von Ausschreibungen nach § 129 Abs. 5 S. 3 SGB V ausreichend ist, wenn den Leistungserbringern von den Auftraggebern gleicher (potentieller) Zugang zur Leistungserbringung gewährt wird. - OLG Düsseldorf, 18.04.2012 - Verg 93/11
Zulässigkeit der Ausschreibung der Versorgung von Krankenkassen mit Arzneimitteln
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Im Übrigen ist die Frage des Verwurfs nach der obergerichtlichen Rechtsprechung dem Betriebsrisiko des Auftragnehmers zuzurechnen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11), so dass auch aus diesem Grund der Senat die Bildung eines Gesamtpreises unter Einschluss des Verwurfs als zumutbar für die Abgabe eines ordnungsgemäß kalkulierten Angebots qualifiziert hat. - OLG Düsseldorf, 07.11.2011 - Verg 90/11
Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse auf den Bieter
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Im Übrigen ist die Frage des Verwurfs nach der obergerichtlichen Rechtsprechung dem Betriebsrisiko des Auftragnehmers zuzurechnen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; Beschluss vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11), so dass auch aus diesem Grund der Senat die Bildung eines Gesamtpreises unter Einschluss des Verwurfs als zumutbar für die Abgabe eines ordnungsgemäß kalkulierten Angebots qualifiziert hat. - BGH, 18.01.2000 - KVR 23/98
Verlangen nach Abgabe von Tariftreueerklärungen bei Straßenbauaufträgen nicht …
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Derartige Ermittlungen können im Rahmen eines Vergabenachprüfungsverfahrens de facto nicht erfolgen (vgl. auch BGH, Beschluss vom 18. Januar 2000, KVR 23/98). - BGH, 19.12.2000 - X ZB 14/00
Anrufung der Vergabekammer nach Abschluß des Vergabeverfahrens
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Es muss mithin ein öffentlicher Auftrag und folglich ein Vergabeverfahren vorliegen, was sich in gleicher Weise in dem Statthaftigkeitserfordernis für Nachprüfungsanträge manifestiert, wonach ein Vergabeverfahren im Zeitpunkt der Einreichung des Nachprüfungsantrags schon begonnen haben muss und noch nicht beendet sein darf, § 168 Abs. 2 S. 1 GWB (vgl. zum Erfordernis eines laufenden Vergabeverfahrens als Statthaftigkeitsvoraussetzung für das Nachprüfungsverfahren bereits Bundesgerichtshof, Urteil vom 19. Dezember 2000 - X ZB 14/00; siehe zum Ganzen auch ausführlich 2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 27. Juli 2016, VK 2 - 65/16). - OLG Düsseldorf, 17.01.2013 - Verg 35/12
Anforderungen an die Ausschreibung qualitätsorientierter Reinigungsarbeiten
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Im Übrigen ist in der Sache darauf zu verweisen, dass die aktuelle Rechtslage in § 30 Abs. 1 S. 2 VgV die vorangegangene Rechtsprechung des OLG Düsseldorf aufgenommen hat, wonach die Loslimitierung sowohl als Angebots- als auch als Zuschlagslimitierung zulässig ist (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.01.2013 - Verg 35/12), damit der Sinn der Losaufteilung nicht im Ergebnis wieder konterkariert wird. - OLG Düsseldorf, 22.05.2002 - Verg 6/02
Rechtsweg für Einwendungen eines Bieters gegen die Vergabe durch eine …
Auszug aus VK Bund, 21.09.2016 - VK 2-87/16
Wie bereits das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 10. April 2002, VII-Verg 6/02) ausgeführt hat, liegt die Bildung eines Einkaufskonsortiums zeitlich vor dem Beginn des eigentlichen Vergabeverfahrens und stellt sich mithin lediglich als eine vorbereitende Handlung und damit gerade nicht als Verfahrenshandlung im Vergabeverfahren dar. - VK Bund, 21.06.2016 - VK 2-45/16
Angaben des Auftraggebers für die Kalkulation von Rabattverträgen
- VK Bund, 01.03.2012 - VK 2-05/12
Rabattvereinbarungen gemäß § 132e Abs. 2 i.V.m. § 130a Abs. 8 SGB V für in der …
- LSG Nordrhein-Westfalen, 28.04.2009 - L 21 KR 40/09
Eignungskriterium "Produktionskapazität" kein ungewöhnliches Wagnis!
- VK Bund, 20.03.2009 - VK 3-22/09
Rabattvereinbarungen nach § 130 a Abs. 8 SGB V
- VK Bund, 27.07.2016 - VK 2-65/16
Zusammenfassung des Bedarfs mehrerer Auftraggeber, Nachfragekartell
- VK Bund, 02.12.2010 - VK 3-120/10
Rahmenvereinbarung über die Lieferung von saisonalem Grippeimpfstoff im …
- VK Bund, 16.01.2017 - VK 1-130/16
Herstellung und Lieferung von apothekenpflichtigen Zubereitungen aus …
besteht hier darin, dass der ausgeschriebene Vertrag für eine verhältnismäßig lange Zeit (drei Jahre) abgeschlossen werden soll, so dass der Zuschlagsdestinatär (die Vertragsapotheke) der einzige Vertragspartner der Ag für sein Gebietslos sein wird, der alle parenteralen Zubereitungen in diesem Zeitraum exklusiv herstellen und liefern wird (hierauf verweist ebenfalls die 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16; vom 28. September 2016, VK 2-91/16; und vom 21. September 2016, VK 2-87/16).Das Risiko, den ungewissen Verwurf mit einkalkulieren zu müssen, zählt - wie bereits obergerichtlich entschieden - damit zu dem vom Auftragnehmer zu tragenden Betriebsrisiko (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; und vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; s. auch 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16 m.w.N.; vom 28. September 2016, VK 2-91/16; und vom 21. September 2016, VK 2-87/16).
Bietern aufgebürdete Kalkulationsrisiko liegt ebenfalls nicht über dem, was vertragstypischerweise ohnehin von ihm zu tragen ist (vgl. zu einer ähnlichen Ausschreibung auch 2. VK Bund, Beschluss vom 21. September 2016, VK 2-87/16, vgl. auch LSG NRW…, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10 Verg, Rz. 79 f.).
Daraus folgt, dass ein Vertrag wie er hier ausgeschrieben wurde grundsätzlich so durchzuführen ist wie er vereinbart wurde (pacta sunt servanda), ohne dass sich eine Vertragspartei darauf berufen kann, sie könne an den ursprünglichen Konditionen nicht festhalten (vgl. zu einer ähnlichen Ausschreibung auch 2. VK Bund, Beschluss vom 21. September 2016, VK 2-87/16; vgl. auch LSG NRW…, Beschluss vom 22. Juli 2010, L 21 SF 152/10 Verg, Rz. 79 f.).
d) Vergaberechtswidrig "unwägbar" oder intransparent (so der ASt) ist es auch nicht, dass die Hilfstaxe vorliegend als Preisobergrenze vereinbart werden soll (§ 6 Abs. 2, 10 RV) (ebenso in einem ähnlichen Fall 2. VK Bund, Beschlüsse vom 28. September 2016 und vom 21. September 2016, VK 2-91/16 bzw. VK 2-87/16).
- VK Sachsen, 12.04.2017 - 1/SVK/003-17
Vergabe einer Abwasserbeseitigungskonzession: Wann besteht ein Zusammenhang mit …
So waren, entgegen der Auffassung der Antragstellerin insbesondere auch keine tiefgreifenden kartellrechtlichen Überlegungen anzustellen, da schon allein aus rechtsstaatlichen Überlegungen heraus die Feststellung eines Missbrauchs oder gar Verstoßes gegen das Kartellverbot in einem rein "summarischen" Nachprüfungsverfahren nach Auffassung der Vergabekammer als höchst problematisch einzuordnen ist (siehe dazu ausführlich VK Bund, Beschluss vom 21.09.2016 - VK 2-87/16; VK Bund, Beschluss vom 27.07.2016 - VK 2-63/16) Hierfür sind die Vergabekammer nach überwiegender Rechtsprechung nicht zuständig. - VK Bund, 11.05.2017 - VK 2-48/17
Rabattvertrag Röntgenkontrastmittel; Gewichtung anhand historischer Zahlen; …
Soweit die Ag die Entscheidung der Kammer vom 21. September 2016 (Az.: VK 2-87/16) anführen, so ist richtig, dass die Vergabekammer in diesem Beschluss die Zulässigkeit einer Vorgabe bestätigt hat, wonach die für parenterale Zubereitungen anzubietenden Preise nicht über der sog. "Hilfstaxe" liegen dürfen. - VK Bund, 23.12.2016 - VK 1-126/16
Rahmenvereinbarung Lieferung parenterale Zubereitungen
Das Risiko, den ungewissen Verwurfs mit einkalkulieren zu müssen, zählt - wie bereits obergerichtlich entschieden - damit zu dem vom Auftragnehmer zu tragenden Betriebsrisiko (OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 7. November 2011, VII-Verg 90/11; und vom 18. April 2012, VII-Verg 93/11; s. auch 2. VK Bund, Beschlüsse vom 29. September 2016, VK 2-93/16 m.w.N.; vom 28. September 2016, VK 2-91/16; und vom 21. September 2016, VK 2-87/16).
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