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   KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16   

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KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16 (https://dejure.org/2018,1810)
KG, Entscheidung vom 24.01.2018 - 22 W 25/16 (https://dejure.org/2018,1810)
KG, Entscheidung vom 24. Januar 2018 - 22 W 25/16 (https://dejure.org/2018,1810)
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Volltextveröffentlichungen (12)

  • Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei)

    Wirksamkeit der Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern

  • Betriebs-Berater

    Wirksame Beurkundung einer GmbH-Gründung durch Schweizer Notar

  • gesellschaftsrechtskanzlei.com

    Ausländischer Notar, Notar, Notar mit Sitz im Kanton Bern, Notar mit Sitz in Basel/Schweiz

  • notar-drkotz.de

    Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    Wirksamkeit der Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern

  • datenbank.nwb.de(kostenpflichtig, Leitsatz frei)

    Wirksame Beurkundung einer GmbH-Gründung durch Schweizer Notar

  • ZIP-online.de(Leitsatz frei, Volltext 3,90 €)

    Zur Beurkundung der Gründung einer deutschen GmbH durch einen Schweizer Notar mit Amtssitz im Kanton Bern

  • Der Betrieb(Abodienst, Leitsatz frei)

    Zur Wirksamkeit der Beurkundung eines GmbH-Gesellschaftsvertrags durch Schweizer Notar

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (4)

  • cmshs-bloggt.de (Kurzinformation)

    Schweizer Notare sind gleichwertig mit dt. Notaren! Oder doch nicht?

  • heuking.de (Kurzinformation)

    Wirksame Beurkundung einer GmbH-Gründung im Schweizer Kanton Bern

  • bender-harrer.de PDF (Kurzinformation)

    Auslandsbeurkundung in der Schweiz

  • anwalt.de (Kurzinformation)

    Auslandsbeurkundungen in der Schweiz - Zum Kosten sparen in die Schweiz?

Besprechungen u.ä. (2)

  • fgvw.de (Entscheidungsbesprechung)

    Zur Wirksamkeit der Gründung einer deutschen GmbH vor einem Schweizer Notar

  • rae-oehlmann.de (Entscheidungsbesprechung)

    Beurkundung der Gründung einer GmbH im Ausland

Papierfundstellen

  • NJW 2018, 1828
  • ZIP 2018, 323
  • MDR 2018, 415
  • DNotZ 2019, 134
  • FGPrax 2018, 115
  • WM 2018, 809
  • BB 2018, 657
  • DB 2018, 369
  • Rpfleger 2018, 336
  • NZG 2018, 304
 
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Wird zitiert von ... (2)Neu Zitiert selbst (9)

  • OLG München, 19.11.1997 - 7 U 2511/97

    Übertragung von Geschäftsanteilen; Wirksamkeit bei Beurkundung durch schweizer

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Die Form des Wirkungsstatuts kann auch durch eine Beurkundung außerhalb seines räumlichen Geltungsbereiches im Ausland erfüllt werden, wenn Urkundsperson und Beurkundungsvorgang gleichwertig sind (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219, juris Rn. 14 f.; OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, NJW-RR 1998, 758, juris Rn. 38; Goette, a.a.O., S. 712).

    Das schweizer Bundesrecht verlangt deshalb von der Urkundsperson, dass sie in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen feststellt, die für den materiell-rechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich sind (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 5; BGE 106 II 147, S. 148; vgl. so auch OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81).

    Zu den Anforderungen des schweizer Bundesrechts, die die Beurkundung durch einen schweizer Notar einer deutschen gleichwertig machen, gehören auch die persönliche Mitwirkung der Urkundsperson, die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beurkundung sowie die weitgehenden Interessengewährungspflichten bezüglich der Beteiligten, z.B. betreffend die Unparteilichkeit, die Pflicht zur Ermittlung der Identität der Beteiligten oder auch eine Beratungspflicht, die sich auch auf ausländisches Recht bezieht (OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), weshalb der Einwand des Amtsgerichts Charlottenburg hinsichtlich der mangelnden deutschen Rechtskenntnisse (Beschluss vom 22.01.2016, 99 AR 9466/15, GmbHR 2016, 223, juris Rn. 27) nicht durchgreift.

    Mit seiner Ansicht fehlender Gleichwertigkeit lässt das Registergericht im Übrigen außer Acht, dass auch den schweizer Notar nach schweizer Bundesrecht eine sich auch auf ausländisches - und damit auch deutsches - Recht beziehende Beratungspflicht bezieht (vgl. OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), was im Übrigen auch für die aus Art. 35 NG folgende Belehrungspflicht des Notars über den Inhalt der Urkunde gilt.

  • OLG Frankfurt, 25.01.2005 - 11 U 8/04

    Vereinbarungstreuhand an einem GmbH-Geschäftsanteil: Begründung durch Beurkundung

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Das deutsche Beurkundungsrecht enthält keine Regelung über die örtliche Zuständigkeit für eine Beurkundung, so dass sich die Beteiligte grundsätzlich an einen beliebigen Notar zur Beurkundung ihres Gesellschaftsstatuts wenden konnte (vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2015, 11 U 8/04, GmbHR 2005, 764, juris Rn. 76).

    Jedoch regelt das kantonale Recht nicht abschließend das Beurkundungswesen und die Pflichten der kantonalen Urkundspersonen (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 2; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81).

    Der durch das schweizerische Bundesrecht vorgegebene Beurkundungsbegriff und der deutsche Beurkundungsbegriff stimmen ebenso im Wesentlichen überein, wie der Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der in Deutschland der notariellen Form beigemessene Zweck (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 80; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, NJW 2011, 1370, juris Rn. 17).

    Das schweizer Bundesrecht verlangt deshalb von der Urkundsperson, dass sie in der von ihr zu errichtenden Urkunde alle rechtserheblichen Tatsachen und rechtsgeschäftlichen Erklärungen feststellt, die für den materiell-rechtlichen Inhalt des zu beurkundenden Inhalt des zu beurkundenden Rechtsgeschäfts wesentlich sind (Schweizerisches Bundesgericht, BGE 99 II 159, S. 161, Erwägung 5; BGE 106 II 147, S. 148; vgl. so auch OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40; OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 81).

  • BGH, 04.11.2004 - III ZR 172/03

    Anforderungen an die Form eines Treuhandvertrages über einen Geschäftsanteil

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Allerdings ist die Frage, ob Art. 11 EGBGB auch auf gesellschaftsrechtliche Verträge Anwendung findet, umstritten (vgl. BGH, Urteil vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8 m.w.N.).

    Der BGH hatte außerdem für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8; vgl. auch Jakobs, MittRhNotK 1985, 57, 59).

    Der Senat geht jedoch mit dem Amtsgericht Charlottenburg und der absolut h. M. davon aus, dass die Einhaltung der Ortsform im Sinne des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB bei statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen, die die Verfassung der Gesellschaft betreffen, wie die Gründung, Satzungsänderung, Spaltung, Umwandlung oder Verschmelzung nicht ausreicht, um den jeweiligen Vorgang formwirksam vorzunehmen (vgl. dazu Goette, DStR 1996, 709, 711; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, 21. Aufl. 2017, § 2 Rn. 9; vgl. ferner die Nachweise bei MK-GmbHG/J. Mayer, 2. Aufl. 2015, § 2 Rn. 44 FN 232; dazu offenbar kritisch: BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9).

    Eine GmbH nach dem deutschen GmbHG existiert in keinem dieser Länder, sodass jeweils lediglich ein materieller Vergleich zwischen den Rechtsformen zu ziehen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 9).

  • BGH, 16.02.1981 - II ZB 8/80

    Beurkundung der Satzungsänderung durch Schweizer Notar - Art. 11 EGBGB, §§ 1 ff

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Der BGH hatte außerdem für die Auffassung, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, eine zustimmende Tendenz erkennen lassen (vgl. BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 04.11.2004, III ZR 172/03, GmbHR 2005, 53, juris Rn. 8; vgl. auch Jakobs, MittRhNotK 1985, 57, 59).

    Der BGH hat zwar in der von der Beschwerdeführerin zitierten Entscheidung vom 16. Februar 1981 (BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5) formuliert, dass viel für die Ansicht spreche, Art. 11 Abs. 1 S. 2 EGBGB gelte generell, also auch für gesellschaftsrechtliche Vorgänge, allerdings hat der für das Gesellschafts- und das Registerrecht zuständige II. Zivilsenat die Frage ausdrücklich nicht entschieden.

    Gleichwertigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH stets dann gegeben, wenn die ausländische Urkundsperson nach Vorbildung und Stellung im Rechtsleben eine der Tätigkeit des deutschen Notars entsprechende Funktion ausübt (vgl unten aa) und für die Errichtung der Urkunde ein Verfahrensrecht zu beachten ist, das den tragenden Grundsätzen des Beurkundungsrechts entspricht (vgl. unten bb) (BGH, Beschluss vom 16.02.1981, II ZB 8/80, BGHZ 80, 76, juris Rn. 5; vgl. auch die Nachweise bei Jakobs, MittRhNotK, 1985, 57, 61 zu FN 67 und 68).

  • BGH, 21.10.2014 - II ZR 330/13

    Aktiengesellschaft: Voraussetzungen der Wirksamkeit einer Satzungsbestimmung über

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Sie dient in erster Linie der Rechtssicherheit und Transparenz, damit keine Unklarheiten über Annahme oder Ablehnung von Anträgen und die gestellten Anträge besteht (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17).

    Diesen Zwecken kann auch eine unabhängige ausländische Urkundsperson, deren Stellung mit der eines deutschen Notars vergleichbar ist, genügen (BGH, Urteil vom 21.10.2014, II ZR 330/13, NJW 2015, 336, juris Rn. 17).

  • AG Berlin-Charlottenburg, 22.01.2016 - 99 AR 9466/15

    Handelsregisteranmeldung einer deutschen GmbH nach Beurkundung der Gründung durch

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Zu den Anforderungen des schweizer Bundesrechts, die die Beurkundung durch einen schweizer Notar einer deutschen gleichwertig machen, gehören auch die persönliche Mitwirkung der Urkundsperson, die Pflicht zur wahrheitsgemäßen Beurkundung sowie die weitgehenden Interessengewährungspflichten bezüglich der Beteiligten, z.B. betreffend die Unparteilichkeit, die Pflicht zur Ermittlung der Identität der Beteiligten oder auch eine Beratungspflicht, die sich auch auf ausländisches Recht bezieht (OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, GmbHR 1998, 46, juris Rn. 40), weshalb der Einwand des Amtsgerichts Charlottenburg hinsichtlich der mangelnden deutschen Rechtskenntnisse (Beschluss vom 22.01.2016, 99 AR 9466/15, GmbHR 2016, 223, juris Rn. 27) nicht durchgreift.
  • OLG Düsseldorf, 02.03.2011 - 3 Wx 236/10

    Einreichung einer Gesellschafterliste durch einen in Basel residierenden

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Der durch das schweizerische Bundesrecht vorgegebene Beurkundungsbegriff und der deutsche Beurkundungsbegriff stimmen ebenso im Wesentlichen überein, wie der Zweck der notariellen Form in der Schweiz und der in Deutschland der notariellen Form beigemessene Zweck (so auch OLG Frankfurt, Urteil vom 25.01.2005, 11 U 8/04 (Kart), GmbHR 2005, 764, juris Rn. 80; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02.03.2011, NJW 2011, 1370, juris Rn. 17).
  • BGH, 17.12.2013 - II ZB 6/13

    Handelsregisterverfahren: Zurückweisung einer von einem schweizer Notar

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    Die Form des Wirkungsstatuts kann auch durch eine Beurkundung außerhalb seines räumlichen Geltungsbereiches im Ausland erfüllt werden, wenn Urkundsperson und Beurkundungsvorgang gleichwertig sind (BGH, Beschluss vom 17.12.2013, II ZB 6/13, NZG 2014, 219, juris Rn. 14 f.; OLG München, Urteil vom 19.11.1997, 7 U 2511/97, NJW-RR 1998, 758, juris Rn. 38; Goette, a.a.O., S. 712).
  • BGH, 22.05.1989 - II ZR 211/88

    Übertragbarkeit von Anteilen an einer Personengesellschaft

    Auszug aus KG, 24.01.2018 - 22 W 25/16
    In seiner Entscheidung vom 22. Mai 1989 zeigt sich der BGH schon zurückhaltender und beantwortet die Frage der Wirksamkeit einer Abtretung von GmbH-Anteilen ganz unabhängig von der Frage, ob zur Wahrung der Form des § 15 Abs. 3 GmbHG die Ortsform des Art. 11 Abs. 1 2. Alt EGBGB genügt (BGH NJW-RR 1989, 1259, 1261).
  • KG, 26.07.2018 - 22 W 2/18

    Handelsregistersache: Anmeldung einer deutschen GmbH nach der durch einen

    Wie der Senat in seinem Beschluss vom 24. Januar 2018 näher ausgeführt hat, gilt im Zusammenhang mit statusrelevanten gesellschaftsrechtlichen Vorgängen das sog. Wirkungsstatut nach Art. 11 Abs. 1 Alt. 1 EGBGB (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 16 mwN; ebenso Cramer DStR 2018, 747, 748; Cziupka EWiR 2018, 137; Heckschen DB 2018, 685, 687; Hermanns RNotZ 2018, 271; Lieder ZIP 2018, 805, 808; Stelmaszczyk GWR 2018, 103; Weber MittBayNot 2018, 215; Wicke GmbHR 2018, 380).

    b) Die Anwendung des Wirkungsstatuts schließt aber entgegen einer teilweise vertretenen Auffassung eine Beurkundung durch einen ausländischen Notar nicht generell aus (so aber zur GmbH-Gründung: Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Stelmaszczyk GWR 2018, 103, 105).

    Ein solches Erfordernis kann insbesondere nicht dem § 54 EStDV entnommen werden, nach dem das zuständige Finanzamt über bestimmte steuerrelevante Vorgänge, wie etwa die Gründung einer Gesellschaft oder einen Umwandlungsvorgang, durch Übersendung einer Abschrift der Urkunde zu informieren ist (so wohl aber Cramer DStR 2018.746, 750; Weber MittBayNot 2018, 215, 221; Wicke GmbHR 2018, 380).

    Dabei ist für die Schweiz zu beachten, dass das Beurkundungsrecht von Kanton zu Kanton unterschiedlich sein kann (vgl. dazu auch Senat, Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 23 zu einer Beurkundung vor einem Berner Notar).

    Auf das konkrete Vorgehen ist nach Auffassung des Senats nämlich dann abzustellen, wenn dieses abstrakt vorgesehen ist und - für die Annahme der Gleichwertigkeit notwendig - dann tatsächlich auch vorgenommen worden ist (vgl. Beschluss vom 24. Januar 2018, 22 W 25/16, juris Rdn. 33).

    Soweit bezüglich der Erfüllung Belehrungs- und Prüfungspflichten wegen der fehlenden Rechtskenntnisse des ausländischen Notars Bedenken bestehen, ergibt sich schon aus der Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG, dass die Einhaltung der Vorschrift für die Wirksamkeit der Beurkundung nicht zwingend ist, weil die Vorschrift als Sollvorschrift ausgebildet ist (vgl. BGH Beschluss vom 16. Februar 1981 - II ZB 8/80 -, BGHZ 80, 76-80 Rdn. 5 mit Hinweis auf die Gesetzesbegründung; a.A. Cziupka EWiR 2018, 137, 138; Heckschen DB 2018, 685, 688; Lieder ZIP 2018, 805, 813).

  • KG, 03.03.2022 - 22 W 92/21

    Beschwerde gegen die Zwischenverfügung eines Registergerichts; Bedenken gegen die

    Denn es geht nicht um eine Beurkundung im statusrelevanten Bereich (vgl. dazu Senat, Beschluss vom 24. Januar 2018 - 22 W 25/16 -, juris Rn. 14ff.; Beschluss vom 26. Juli 2018 - 22 W 2/18 -, juris Rn. 7).
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