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Rechtsprechung
   OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - VII-Verg 18/02   

Zitiervorschläge
https://dejure.org/2002,141
OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - VII-Verg 18/02 (https://dejure.org/2002,141)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17.06.2002 - VII-Verg 18/02 (https://dejure.org/2002,141)
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 17. Juni 2002 - VII-Verg 18/02 (https://dejure.org/2002,141)
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Volltextveröffentlichungen (9)

  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • Owlit(Abodienst, Leitsatz frei)

    § 97 Abs. 1 GWB; § 2 Nr. 1 Abs. 2 VOL/A; § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A; § 107 GO NRW; § 8 Abs. 1 GkG NRW
    Abfallentsorgungstätigkeit von Gemeindeverbänden außerhalb des Verbandsgebiets

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Berücksichtigung von kommunalrechtlichen Betätigungsbeschränkungen

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)
  • juris (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (4)

  • Thüringer Oberlandesgericht (Leitsatz)

    Vergabe an Kommunalwirtschaftsunternehmen

  • kommunen-in-nrw.de (Kurzinformation)

    Kommunale Gesellschaften als Bieter bei öffentlichen Ausschreibungen

  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Leitsatz)

    Zulässigkeit der privatwirtschaftlichen Abfallsammeltätigkeit eines Gemeindeverbandes

  • Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei) (Leitsatz)

    Wirtschaftliche Betätigung von Gemeinden und Gemeindeverbänden außerhalb des Gemeindegebietes bzw. des Verbandsgebietes und Teilnahme an einem Vergabeverfahren; Wettbewerbsregelnde Funktion des § 107 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalen (GO NW); Geltung des § 107 GO NW ...

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • ZIP 2002, 1651
  • NZBau 2002, 626
  • VergabeR 2002, 471
  • ZfBR 2002, 820
 
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Wird zitiert von ... (169)Zitiert selbst (15)

  • OLG Düsseldorf, 12.01.2000 - Verg 3/99

    Wann liegt Missverhältnis zwischen Preis und Leistung vor?

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Denn die Müllsammlung nebst Abfuhr durch ein kommunal beherrschtes Unternehmen in Privatrechtsform sei auch auf dem Gebiet einer anderen Kommune - nach der AWISTA-Entscheidung (vom 12.1. 2000 - Verg 3/99) des Senats - als privilegierte Tätigkeit im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 GO NRW anzusehen.

    Diese nur unterschiedlich formulierten, nach Sinn und Zweck aber gleichen Vorschriften haben zweifellos bieterschützenden Charakter (vgl. Senat, NZBau 2000, 155 - AWISTA).

    Das trifft auf § 107 GO NRW, auch dessen Absatz 2, zu, wie der Senat schon in der AWISTA-Entscheidung (NZBau 2000, 155 f.) herausgearbeitet hat (vgl. auch die nachfolgenden Ausführungen).

    Dieses Ergebnis läßt sich entweder damit begründen, dass die Beigeladene - unter Zwischenschaltung der ... - vom ... beherrscht wird und damit als ein Unternehmen anzusehen ist, mit dem und durch das ein Verband von Kommunen (hier: der ...) gemeindewirtschaftsrechlich agiert [so die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss], oder damit, dass die Beigeladene einen Verstoß des ... (eines Normadressaten) gegen das (modifizierte) Verbot der wirtschaftlichen Betätigung aus § 107 GO NRW unterstützt und in einem solchen gesetzwidrigen Zusammenwirken des ... und der Beigeladenen eine wettbewerbswidrige und unlautere Verhaltensweise (auch) der Beigeladenen zu sehen sein kann [so schon die Argumentation des Senats in der AWISTA-Entscheidung, NZBau 2000, 155, 156].

    Rn. 57 Nach erneuter Überprüfung verbleibt daher der Senat bei seiner schon in der AWISTA-Entscheidung (NZBau 2000, 155) vertretenen Ansicht, dass § 107 GO NRW (insgesamt) in der Gemengelage kommunalwirtschaftlicher und privatwirtschaftlicher Betätigung - nach dem Willen des Landesgesetzgebers - (auch) eine den Wettbewerb regelnde Funktion hat.

    An dieser schon in der AWISTA-Entscheidung vertretenen Ansicht (NZBau 2000, 155, 156 f.) hält der Senat fest.

    Richtig und dem Sinn und Zweck des gesamten § 107 GO NRW entsprechend ist es vielmehr, positiv zu verlangen, dass auch mit grenzüberschreitenden, nach § 107 Abs. 2 GO NRW privilegierten Tätigkeiten der öffentliche Zweck der handelnden kommunalen "Einrichtung" erfüllt werden muss (vgl. schon die AWISTA-Entscheidung des Senats, NZBau 2000, 155, 156 li. Sp.) oder zumindest zur Erfüllung ihres öffentlichen Zwecks beigetragen werden muss.

  • BGH, 25.04.2002 - I ZR 250/00

    Elektroarbeiten von Stadtwerken für private Auftraggeber - ein unlauterer …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Das habe der BGH in einem Urteil vom 25.04.2002 (I ZR 250/00), über das bislang nur eine Pressemitteilung vorliege, ausdrücklich bestätigt.

    Schon deshalb kommt es für die Beschwerdeentscheidung auch auf das neue Urteil des BGH vom 25.04.2002 (I ZR 250/00), auf das sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene berufen, nicht an.

    Rn. 63 Diese Ansicht des Senats zu § 1 UWG i. V. m. § 107 GO NRW n.F. kann in dem strikten Sinne des § 124 Abs. 2 GWB eigentlich nicht von dem neuen Urteil des BGH (vom 25.4. 2002 - I ZR 250/00), auf das sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene berufen, abweichen.

    Der beschließende Senat hat es daher nicht für notwendig und damit auch nicht für gerechtfertigt gehalten, die vorliegende Beschwerdeentscheidung bis zu dem (ungewissen) künftigen Zeitpunkt hinauszuschieben, in dem das vollständig begründete BGH-Urteil I ZR 250/00 - für die Öffentlichkeit erreichbar - vorliegt.

  • BGH, 26.04.1974 - I ZR 8/73

    Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten bei Beanstandung des Verkaufs von …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Den besonderen Schutzzweck dieser NRW-Vorschrift zugunsten der privaten Wirtschaft hat der BGH auch noch im nachfolgenden "Schilderverkauf"-Urteil (GRUR 1974, 733) betont, in dem er die auf § 1 UWG i. V. m. § 89 NGO (niedersächsische Gemeindeordnung) gestützte Klage eines Unternehmens, das eine Fertigungs- und Verkaufsstelle für Kfz-Kennzeichenschilder betrieb, gegen einen Landkreis, es zu unterlassen, in den Diensträumen seiner Kfz-Zulassungsstelle vorgefertigte Kfz-Schilder zum Verkauf bereitzuhalten, abgewiesen hat.

    Der BGH hat es jedoch als notwendig erachtet, dieses zu § 89 NGO gefundene Ergebnis gegenüber dem "Blockeis II"-Urteil, dessen Ansicht nicht aufgegeben wurde, folgendermaßen abzugrenzen: Der besondere die private Wirtschaft schützende Zweck der NRW-Norm sei aus der verschärfenden Vorschrift hergeleitet worden, dass ein dringender öffentlicher Zweck das gemeindliche Unternehmen erfordern müsse, wenn die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Gemeinde zulässig sein solle (BGH GRUR 1974, 733, 734).

    Rn. 62 Zwar ist im derzeit geltenden § 107 Abs. 1 GO NRW seit der (oben unter II. 3. d) dargestellten) Änderung durch das 1. ModernG NRW der Zusatz "dringend" beim Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Zwecks, also ein Teil der vom BGH (GRUR 1974 733, 734) so genannten Verschärfung dieser NRW-Vorschrift (gegenüber z.B. § 89 Abs. 1 NGO i.d.F., die jedenfalls 1973/74 galt), entfallen.

  • OLG Düsseldorf, 19.12.2000 - Verg 28/00

    Drittbezogenheit des Zuschlagsverbots auf einen unangemessen niedrigen Preis; …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Zweifelsfrei dienen die Vorschriften zumindest in erster Linie dem Schutz des Auftraggebers, der bei der Zuschlagserteilung auf ein Unterkostenangebot Gefahr laufen kann, dass der Auftragnehmer in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät und den Auftrag nicht oder nicht ordnungsgemäß, insbesondere nicht mängelfrei zu Ende führt oder aber in unberechtigte Nachforderungen auszuweichen versucht (…vgl. BayObLG a.a.O., m.w.Nachw.; Senat, VergabeR 2001, 128 = WuW/E Verg 427).

    Rn. 42 Die vorstehend dargelegte Ansicht zur Frage nach dem bieterschützenden Charakter des § 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A / § 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A hat der Senat schon in seinem Beschluss vom 19.12.2000 - Verg 28/00 - (VergabeR 2001, 128 f. = WuW/E Verg 427 f. = NZBau 2002, 112 [L]) vertreten.

  • OLG Hamm, 23.09.1997 - 4 U 99/97

    Erwerbswirtschaftliche Betätigung eines kommunalen Gartenbaubetriebs

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Diese Rechtsprechung zu § 1 UWG i. V. m. der die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Tätigkeit von Gemeinden regelnden NRW-Norm (inzwischen § 107 GO NRW, in den Jahren 1997/98 nach wie vor mit dem Element des "Erfordernisses" eines "dringenden" öffentlichen Zwecks) hat der BGH noch im Jahre 1998 aufrecht erhalten, als er durch Beschluss vom 8.10.1998 (I ZR 284/97) die Revision gegen das unter dem Schlagwort "Gelsengrün" bekannt gewordene Urteil des OLG Hamm vom 23.9.1997 (NJW 1998, 3504 f.) nicht annahm.
  • OLG Düsseldorf, 15.06.2000 - Verg 6/00

    Euro-Münzplättchen III; Teilung eines ausgeschriebenen Auftrags in Lose

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Rn. 78 Die Entscheidung über die Kosten der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3 Satz 1 und 2 GWB, die Entscheidung über die Erstattung der erstinstanzlichen Kosten der Antragstellerin auf § 128 Abs. 4 Satz 2 i. V. m. Satz 1 GWB und § 159 VwGO analog und die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens auf einer analogen Anwendung der §§ 128 Abs. 3 und 4 GWB, 154 Abs. 3, 159 VwGO (vgl. zu alledem den Senatsbeschluss NZBau 2000, 440, 444).
  • OLG Düsseldorf, 28.10.1999 - 2 U 7/99

    Verwertung von Altautos durch eine Tochtergesellschaft der Stadtwerke einer …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Nach dem vom Landesgesetzgeber mit § 107 GO NRW verfolgten Zweck, bei der Stärkung der kommunalen Handlungsmöglichkeiten auch den Interessen der privatwirtschaftlichen Unternehmen gerecht zu werden, so dass der Norm eine den Wettbewerb regelnde Funktion zukommt, muss die Aufnahme einer kommunalwirtschaftlichen Betätigung, die die Schranken des § 107 GO NRW nicht beachtet, nach wie vor auch als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG bewertet werden, ohne dass weitere Unlauterkeitsmerkmale hinzutreten müssen (ebenso: OLG Düsseldorf - 2. Zivilsenat - NVwZ 2000, 111 f.; OLG Düsseldorf - 20. Zivilsenat - NWVBl. 2001, 443, 444 f.).
  • BGH, 18.05.1973 - I ZR 31/72

    Sittenwidrigkeit eines Verstosses gegen die Preisauszeichnungsvorschriften bei …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    In einem späteren Urteil (BGH GRUR 1973, 655, 657 - "Möbelauszeichnung") hat das "Blockeis II"-Urteil durch den BGH selbst eine authentische Interpretation dahin erfahren, dass es sich bei § 69 Abs. 1 GO NRW um eine Vorschrift von "unmittelbar wettbewerbsrechtlichem Charakter" handele, die dem "Schutz der privaten Wirtschaft gegen eine privatwirtschaftliche Betätigung der Gemeinden" diene.
  • BGH, 12.02.1965 - Ib ZR 42/63

    Gemeindliche Unterhaltung einer Eiserzeugungsanlage im Rahmen des städtischen …

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Er hat sie vielmehr gerade für den Bereich der GO NRW bisher bejaht: In dem BGH-Fall "Blockeis II" aus dem Jahre 1965 (BGH GRUR 1965, 373) ging es um den Vorläufer des heutigen § 107 GO NRW.
  • EuGH, 22.06.1989 - 103/88

    Fratelli Costanzo / Comune di Milano

    Auszug aus OLG Düsseldorf, 17.06.2002 - Verg 18/02
    Es würde geradezu einen Verstoß gegen das - für die Auslegung der §§ 25 Nr. 2 Abs. 3 VOL/A, 25 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A verbindliche - europäische Richtlinienrecht bedeuten, wenn man einen öffentlichen Auftraggeber dazu verpflichten würde, nur auskömmliche oder kostendeckende Preise der Bieter zu akzeptieren (vgl. EuGH NVwZ 1990, 649, 650, Erwägungsgründe 18 und 20 - Costanzo/Stadt Mailand).
  • BGH, 31.08.1994 - 2 StR 256/94

    Einstellung wegen Geringfügigkeit - Verstoß gegen das Kartellrecht - Ausschluss …

  • OLG Jena, 22.12.1999 - 6 Verg 3/99

    Vergabeprüfung Leibis (Hauptsache)

  • OLG Celle, 30.04.1999 - 13 Verg 1/99

    Antrag auf Nicherteilung des Zuschlages durch die Vergabekammer an Konkurrenten …

  • BayObLG, 12.09.2000 - Verg 4/00

    Zur Prüfung der Gleichwertigkeit im Vergabeverfahren

  • VK Düsseldorf, 15.03.2002 - VK-2/02

    Begriff der rechtsverbindlichen Unterschrift; Übertragung der Grundsätze zur …

  • OLG Düsseldorf, 14.10.2020 - Verg 36/19

    Es gibt keine ungeschriebenen Eignungskriterien!

    Soweit der Senat, worauf sich die Antragstellerin beruft, in früheren Entscheidungen die Verletzung eines gesetzlichen Marktzutrittsverbots als einen Wettbewerbsverstoß beziehungsweise Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB a.F. angesehen hat, der zu einem Ausschluss des betreffenden Bieters vom Vergabeverfahren zwingt (vgl. Senatsbeschlüsse vom 09.11.2011 - VII-Verg 35/11, zitiert nach juris, Tz. 26, vom 04.05.2009 - VII-Verg 68/08, zitiert nach juris, Tz. 109, vom 13.08.2008 - VII-Verg 42/07, zitiert nach juris, Tz. 24, und vom 17.06.2002 - Verg 18/02 = NZBau 2002, 626, 628 und 634), hält er hieran unter Geltung des für das vorliegende Vergabeverfahren maßgeblichen Vergaberechts in der Fassung des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes nicht mehr fest.

    Soweit der Senat in der Vergangenheit das Gegenteil vertreten hat (vgl. Senatsbeschlüsse vom 04.05.2009 - VII-Verg 68/08, zitiert nach juris, Tz. 109, Beschluss vom 13.08.2008 - VII-Verg 42/07, zitiert nach juris, Tz. 22, vom 29.03.2006 - VII-Verg 77/05, zitiert nach juris, Tz. 54, und vom 17.06.2002 - Verg 18/02 = NZBau 2002, 626, 628), ist die Richtigkeit dieser Rechtsauffassung in Rechtsprechung und Literatur zu Recht kritisch hinterfragt worden (siehe OVG Münster, Beschluss vom 01.04.2008 - 15 B 122/08, zitiert nach juris, Tz. 16 ff.; Burgi, NZBau 2003, 539, 544; Ennuschat, NVwZ 2008, 966, 967; Mann, NVwZ 2010, 857, 861; Schneider, NZBau 2009, 352, 354).

  • OLG Düsseldorf, 13.08.2008 - Verg 42/07

    Zum Inhalt der wettbewerbsrechtlichen Prüfung durch die Vergabestelle und den …

    Die Beigeladene hat keine weitergehenden Rechte, sich am Vergabeverfahren zu beteiligen, als sie der RVR als ihr Alleingesellschafter hätte (vgl. Senat, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 629 f.).

    Die wettbewerbsrechtliche Prüfung durch die Vergabestelle und die Vergabenachprüfungsinstanzen hat sich - so hat dies zu Recht auch die Vergabekammer gesehen - infolgedessen auch darauf zu erstrecken, ob sich die Beigeladene als ein durch den RVR beherrschtes Unternehmen, für das die durch § 107 GO NRW gesetzten kommunalrechtlichen Schranken gelten, ohne einen Rechtsverstoß am Vergabeverfahren überhaupt beteiligen darf (vgl. Senat, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 627, 628 f. - DAR).

    b) Diesem vom Senat in der Vergangenheit bereits eingenommenen Standpunkt (vgl. Beschl. v. 12.1.2000 - Verg 3/99, NZBau 2000, 155, 156 - Awista; Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 628 f. - DAR) ist das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch den Beschluss vom 1.4.2008 (15 B 122/08) in einem obiter dictum entgegengetreten.

    Das Wettbewerbsgebot schützt folglich auch die Bieter und Bewerber im Vergabeverfahren (vgl. Senat, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 629 - DAR m.w.N.).

    Das ist sowohl vom Senat (vgl. Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 630 - DAR) als auch vom Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (vgl. Beschl. v. 13.8.2003 - 15 B 1137/03, NVwZ 2003, 1520, 1521 f.; Beschl. v. 12.10.2004 - 15 B 1873/04, NVwZ 2005, 1211; Beschl. v. 12.10.2004 - 1889/04, NZBau 2005, 167) nach Auswertung der Gesetzesmaterialien in der Vergangenheit bejaht und ausführlich begründet worden (kritisch insoweit Ennuschat, WRP 2008, 883, 885 f.; Antweiler, NVwZ 2003, 1466, 1467 f., beide m.w.N.).

    So stützt sich auch die Ansicht des Senats gerade nicht auf eine Anwendung des UWG (die Annahme eines "Erstrecht-Schlusses" durch das OVG für das Land Nordrhein-Westfalen ist von daher verfehlt, vgl. Beschl. v. 1.4.2008 - 15 B 122/08, BA 7), sondern auf eine selbständige Anwendung des vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzips, das in den genannten Normen des GWB und der VOL/A Ausdruck gefunden hat, in Verbindung mit dem durch § 107 GO NRW normierten Marktzutrittsverbot (vgl. Senat, Beschl. v. 17.6.2002 - Verg 18/02, NZBau 2002, 626, 631 - DAR).

  • OVG Nordrhein-Westfalen, 01.04.2008 - 15 B 122/08

    Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde

    Burgi, a.a.O.; Leder, Kohärenz und Wirksamkeit des kommunalen Wirtschaftsrechts im wettbewerbsrechtlichen Umfeld, DÖV 2008, 173, 176; Faber, Aktuelle Entwicklungen des Drittschutzes gegen kommunale wirtschaftliche Betätigung, DVBl. 2003, 761, 767; Heßhaus, Kommunale Wirtschaftsbetätigung und Lauterkeit des Wettbewerbs, NWVBl. 2003, 173, 175; Schink, Wirtschaftliche Betätigung kommunaler Unternehmen, NVwZ 2002, 139; kritisch auch Erichsen, Kommunalrecht des Landes NRW, 2. Aufl. 1997, S. 290 f.; a.A. insbesondere OLG Düsseldorf, u.a. Beschluss vom 17.6.2002 - Verg 18/02 -, NWVBl. 2003, 192, 194 ff.
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