Volltextveröffentlichungen (4)

• Rechtsprechungsdatenbank Sachsen-Anhalt

  Trinkwasserkonzession I

  § 19 Abs 2 Nr 1 GWB, § 105 GWB, § 108 GWB, § 135 Abs 1 Nr 1 GWB, § 135 Abs 2 GWB
  Inhouse-Vergabe einer Trinkwasserkonzession: Gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit; Verwirkungseinwand gegen die Geltendmachung der Nichtigkeit; Beachtung von EU-Primärrecht und des kartellrechtlichen Diskriminierungsverbots bei einer langjährigen Konzession mit ...

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  Trinkwasserkonzession

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  Trinkwasserkonzession

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  Vergabe von Trinkwasserkonzessionen finden nicht im rechtsfreien Raum statt!

Besprechungen u.ä.

• ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

  Inhouse-Vergabe bei Wasserkonzessionen? (VPR 2023, 17)

Wird zitiert von ...Neu Zitiert selbst (28)

• BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  c) Eine analoge Anwendung der vergaberechtlichen Vorschriften auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen außerhalb des GWB-Vergaberechts kommt nicht in Betracht, weil die spezialgesetzliche Vorschrift nicht isoliert analogiefähig ist (vgl. nur BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 "Stromnetz Berkenthin", BGHZ 199, 289, Rz. 112 zum Analogieverbot der isolierten Anwendung vergaberechtlicher Präklusionsvorschriften;… BGH, Urteil v. 07.09.2021, EnZR 29/20, WuW 2022, 90, Rz. 23 m.w.N.).

  Die Klägerin hat aber bereits zu Recht darauf verwiesen, dass bei der Geltendmachung der Nichtigkeit eines Vertrags wegen des Verstoßes gegen ein Gesetz nach § 134 BGB, hier im Hinblick auf einen Verstoß gegen das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot nach § 19 Abs. 2 GWB (vgl. BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 "Stromnetz Heiligenhafen", BGHZ 199, 289, Rz. 72), eine Verwirkung allenfalls in extremen Ausnahmefällen in Betracht kommt (…vgl. BGH, Urteil v. 01.08.2013, VII ZR 6/13, BGHZ 198, 131, Rz. 30 m.w.N.).

  aa) Die Gemeinde ist hinsichtlich der Vergabe von Trinkwasserkonzessionen ein marktbeherrschender Anbieter und damit ein Normadressat des Diskriminierungsgebots des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (vgl. allgemein zur Vergabe von Wegenutzungsrechten für leitungsgebundene Versorgung BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 "Stromnetz Berkenthin", BGHZ 199, 289;… und BGH, Urteil v. 17.12.2013, KRZ 65/12 "Stromnetz Heiligenhafen", WuW/E DE-R 4139, Rz. 16;… konkret für Trinkwasserversorgung BGH, Beschluss v. 15.05.2012, KVR 51/11 "Wasserpreise Calw I", WuW/E DE-R 3632, Rz. 11;… BGH, Beschluss v. 22.02.2019, KZR 22/18, nach juris - vorgehend: OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.03.2018, VI-2 U (Kart) 6/16, in juris Rz. 50;… OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.06.2018, VI-2 U (Kart) 7/16, WuW 2019, 37, in juris Rz. 85 ff.).

• EuGH, 11.05.2006 - C-340/04

  EINE GEMEINDE KANN EINEN ÖFFENTLICHEN AUFTRAG DIREKT AN EIN UNTERNEHMEN VERGEBEN, …

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  bb) Die hier maßgebliche Rechtsprechung insbesondere des Europäischen Gerichtshofes stellte für die Untersetzung des unbestimmten Rechtsbegriffes "im Wesentlichen" auf qualitative und quantitative Einzelkriterien (vgl. nur EuGH, Urteil v. 11.05.2006, C-340/04 "Carbotermo SpA u.a. ./. Comune di Busto Arsizio u.a.", VergabeR 2006, 478, Rz. 72) und eine Gesamtbewertung dahin ab, dass die Tätigkeitsstruktur der mit dem Auftrag zu betrauenden Einrichtung einerseits die Gewähr für die Sicherung der Abhängigkeit der kontrollierten juristischen Person vom kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber bietet und andererseits Wettbewerbsverzerrungen ausgeschlossen bzw. stark minimiert werden, welche durch die Betätigung eines staatlichen Unternehmens auf dem Markt entstehen können.

  (1) Für diese Abgrenzung kommt es nicht darauf an, wer Nutznießer der jeweiligen Leistungen ist und wer die Entgelte für die Leistungen zahlt (vgl. EuGH, Urteil v. 11.05.2006, C-340/04 "Carbotermo SpA u.a. ./. Comune di Busto Arsizio u.a.", VergabeR 2006, 478, Rz. 60 f., 72).

• OLG Frankfurt, 30.08.2011 - 11 Verg 3/11

  Eigentum an Ausschließlichkeitsrecht i. S. v. § 3 a Nr. 2 lit. c) VOL/A

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Unabhängig davon, ob man lediglich Vergabeentscheidungen des kontrollierenden Auftraggebers berücksichtigt (so OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11 "Wasserversorgung", VergabeR 2012, 47, in juris Rz. 43) oder auch sonstige Betrauungen in privatrechtlicher Form (in Anlehnung an die jetzt kodifizierte Rechtslage), sind jedenfalls Tätigkeiten für andere öffentliche Auftraggeber, welche selbst keine Kontrolle über die Konzessionärin wie über eigene Dienststellen ausüben, Fremdgeschäfte (…vgl. EuGH, Urteil v. 08.12.2016, C-553/15 "Undis Servizi Srl ./. Comune di Sulmona", VergabeR 2017, 146, Rz. 35, 37).

  In der nationalen Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, die Auffassung vertreten, dass dieser Zusammenhang dann nicht besteht, wenn die Inanspruchnahme der vom Konzessionär angebotenen Leistungen auf einer autonomen, den Kausalzusammenhang zur Konzessionsvergabe unterbrechenden Entscheidung der Nutzer beruht (…vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10 "Abwicklungsmanagement", VergabeR 2011, 614, in juris Rz. 59; OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11 "Wasserversorgung", VergabeR 2012, 47, in juris Rz. 43; jeweils für die Lieferung von Energieträgern - Strom und Gas - angesichts der Auswahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Anbieter).

 
• OLG Hamburg, 14.12.2010 - 1 Verg 5/10

  Abwicklungsmanagement - Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen …

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Auch in der nationalen Rechtsprechung ist grundsätzlich ein Mindestumsatz von 90 % mit sog. Eigengeschäften verlangt worden (vgl. Hanseat. OLG Hamburg, Beschluss v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10 "Abwicklungsmanagement", VergabeR 2011, 614, in juris Rz. 54;… OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.11.2016, VII-Verg 23/16 "Mandatsfahren", NZBau 2017, 112, in juris Rz. 28;… zweifelnd, ob bis zu 10 % bereits inhouse-schädlich sein könnten: BGH, Urteil v. 03.07.2008, I ZR 145/05 "Kommunalversicherer", BGHZ 177, 150, in juris Rz. 31); seine abweichende - noch strengere - Rechtsprechung hat das Oberlandesgericht Celle ausdrücklich aufgegeben (…vgl. OLG Celle, Beschluss v. 17.12.2014, 13 Verg 3/13, VergabeR 2015, 180, in juris Rz. 65).

  In der nationalen Rechtsprechung wird, soweit ersichtlich einhellig, die Auffassung vertreten, dass dieser Zusammenhang dann nicht besteht, wenn die Inanspruchnahme der vom Konzessionär angebotenen Leistungen auf einer autonomen, den Kausalzusammenhang zur Konzessionsvergabe unterbrechenden Entscheidung der Nutzer beruht (vgl. Hanseatisches OLG Hamburg, Beschluss v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10 "Abwicklungsmanagement", VergabeR 2011, 614, in juris Rz. 59;… OLG Frankfurt, Beschluss v. 30.08.2011, 11 Verg 3/11 "Wasserversorgung", VergabeR 2012, 47, in juris Rz. 43; jeweils für die Lieferung von Energieträgern - Strom und Gas - angesichts der Auswahlmöglichkeiten zwischen verschiedenen Anbieter).

• OLG Düsseldorf, 21.03.2018 - 2 U (Kart) 6/16

  Konzessionsvertrag zur Wasserversorgung einer Stadt

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  aa) Die Gemeinde ist hinsichtlich der Vergabe von Trinkwasserkonzessionen ein marktbeherrschender Anbieter und damit ein Normadressat des Diskriminierungsgebots des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (vgl. allgemein zur Vergabe von Wegenutzungsrechten für leitungsgebundene Versorgung BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 "Stromnetz Berkenthin", BGHZ 199, 289;… und BGH, Urteil v. 17.12.2013, KRZ 65/12 "Stromnetz Heiligenhafen", WuW/E DE-R 4139, Rz. 16;… konkret für Trinkwasserversorgung BGH, Beschluss v. 15.05.2012, KVR 51/11 "Wasserpreise Calw I", WuW/E DE-R 3632, Rz. 11; BGH, Beschluss v. 22.02.2019, KZR 22/18, nach juris - vorgehend: OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.03.2018, VI-2 U (Kart) 6/16, in juris Rz. 50;… OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.06.2018, VI-2 U (Kart) 7/16, WuW 2019, 37, in juris Rz. 85 ff.).

  c) Die nationale Rechtsprechung und die zuständigen Kartellbehörden haben das Rechtsinstitut der Inhouse-Vergabe, insoweit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Union zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen außerhalb des Anwendungsbereiches der Vergaberechts-Richtlinien folgend, auch bei der Vergabe von Trinkwasserkonzessionsverträgen anerkannt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.03.2018, VI-2 U (Kart) 6/16, in juris Rz. 51;… Höhne in: Jahrbuch 2020, Schriftenreihe des forum vergabe e.V., Bd. 67, S. 151 m.w.N.;… Landeskartellbehörde Niedersachen, a.a.O., S. 4 zu II. 1;… Landeskartellbehörde Nordrhein-Westfalen, a.a.O., S. 2 zu Ziffer 2).

• EuGH, 04.04.2019 - C-699/17

  Allianz Vorsorgekasse - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Aufträge - …

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  bb) Ein grenzüberschreitendes Interesse von Wirtschaftsteilnehmern an einer Konzession kann sich u.a. aus der wirtschaftlichen Bedeutung der abzuschließenden Vereinbarung, aus dem Ort ihrer Durchführung oder aus technischen Merkmalen ergeben (st. Rechtsprechung des EuGH, vgl. nur Urteil v. 14.11.2013, C-221/12 "Belgacom NV ./. InTeGAn, NZBau 2014, 53; EuGH, Urteil v. 04.04.2019, C-699/17 "Allianz Vorsorgekasse AG", VergabeR 2019, 634).

  dd) Das aus dem Primärrecht der EU (Art. 49, 56 AEUV) abgeleitete Transparenzgebot verlangt vom öffentlichen Auftraggeber "einen angemessenen Grad an Öffentlichkeit", der zum einen eine Öffnung für den Wettbewerb und zum anderen die Nachprüfung ermöglicht, ob das Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt ist (vgl. EuGH, Urteil v. 04.04.2019, a.a.O., m.w.N.).

• BGH, 03.07.2008 - I ZR 145/05

  Kommunalversicherer

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Auch in der nationalen Rechtsprechung ist grundsätzlich ein Mindestumsatz von 90 % mit sog. Eigengeschäften verlangt worden (…vgl. Hanseat. OLG Hamburg, Beschluss v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10 "Abwicklungsmanagement", VergabeR 2011, 614, in juris Rz. 54;… OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.11.2016, VII-Verg 23/16 "Mandatsfahren", NZBau 2017, 112, in juris Rz. 28; zweifelnd, ob bis zu 10 % bereits inhouse-schädlich sein könnten: BGH, Urteil v. 03.07.2008, I ZR 145/05 "Kommunalversicherer", BGHZ 177, 150, in juris Rz. 31); seine abweichende - noch strengere - Rechtsprechung hat das Oberlandesgericht Celle ausdrücklich aufgegeben (…vgl. OLG Celle, Beschluss v. 17.12.2014, 13 Verg 3/13, VergabeR 2015, 180, in juris Rz. 65).
• OLG Düsseldorf, 02.11.2016 - Verg 23/16

  Durchführung eines Vergabeverfahrens hinsichtlich der Erbringung von …

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Auch in der nationalen Rechtsprechung ist grundsätzlich ein Mindestumsatz von 90 % mit sog. Eigengeschäften verlangt worden (…vgl. Hanseat. OLG Hamburg, Beschluss v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10 "Abwicklungsmanagement", VergabeR 2011, 614, in juris Rz. 54; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 02.11.2016, VII-Verg 23/16 "Mandatsfahren", NZBau 2017, 112, in juris Rz. 28;… zweifelnd, ob bis zu 10 % bereits inhouse-schädlich sein könnten: BGH, Urteil v. 03.07.2008, I ZR 145/05 "Kommunalversicherer", BGHZ 177, 150, in juris Rz. 31); seine abweichende - noch strengere - Rechtsprechung hat das Oberlandesgericht Celle ausdrücklich aufgegeben (…vgl. OLG Celle, Beschluss v. 17.12.2014, 13 Verg 3/13, VergabeR 2015, 180, in juris Rz. 65).
• BGH, 15.05.2012 - KVR 51/11

  Wasserpreise Calw

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  aa) Die Gemeinde ist hinsichtlich der Vergabe von Trinkwasserkonzessionen ein marktbeherrschender Anbieter und damit ein Normadressat des Diskriminierungsgebots des § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB (vgl. allgemein zur Vergabe von Wegenutzungsrechten für leitungsgebundene Versorgung BGH, Urteil v. 17.12.2013, KZR 66/12 "Stromnetz Berkenthin", BGHZ 199, 289;… und BGH, Urteil v. 17.12.2013, KRZ 65/12 "Stromnetz Heiligenhafen", WuW/E DE-R 4139, Rz. 16; konkret für Trinkwasserversorgung BGH, Beschluss v. 15.05.2012, KVR 51/11 "Wasserpreise Calw I", WuW/E DE-R 3632, Rz. 11;… BGH, Beschluss v. 22.02.2019, KZR 22/18, nach juris - vorgehend: OLG Düsseldorf, Urteil v. 21.03.2018, VI-2 U (Kart) 6/16, in juris Rz. 50;… OLG Düsseldorf, Urteil v. 13.06.2018, VI-2 U (Kart) 7/16, WuW 2019, 37, in juris Rz. 85 ff.).
• BGH, 12.11.2019 - XIII ZB 120/19

  Busvergabe Heinsberg

  Auszug aus OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 U 6/22

  Dieser Auffassung folgt auch die nationale Rechtsprechung (vgl. nur BGH, Beschluss v. 12.11.2019, XIII ZB 120/19 "Busvergabe Heinsberg", VergabeR 2020, 600, in juris Rz. 60).
• EuGH, 19.04.2007 - C-295/05

  Asociación Nacional de Empresas Forestales - Vorabentscheidungsersuchen - …
• EuGH, 08.12.2016 - C-553/15

  Undis Servizi - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche …
• OLG Celle, 17.12.2014 - 13 Verg 3/13

  Vorlage an den EuGH betreffend die Unterwerfung einer Vereinbarung zwischen zwei …
• EuGH, 18.12.2007 - C-220/06

  Asociación Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia - …
• OLG Köln, 30.01.2009 - 6 W 40/08

  Vollstreckung einer einstweiligen Verbotsverfügung
• OLG Hamm, 26.09.2012 - 12 U 142/12

  Klage eines unterlegenen Bewerbers gegen Konzessionsvergabe für …
• OLG Düsseldorf, 04.03.2020 - Verg 11/18

  Dienstleistungsauftrag oder Dienstleistungskonzession?
• BGH, 26.02.2019 - KZR 22/18

  Zurückweisung einer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision; Handeln …
• OVG Thüringen, 19.07.2021 - 3 VO 352/21

  Vergaberecht: Anfechtung der Erteilung eines Zuschlags an Konkurrenten: Annahme …
• BGH, 01.08.2013 - VII ZR 6/13

  Keine Mängelansprüche bei Werkleistungen in Schwarzarbeit
• EuGH, 10.09.2009 - C-206/08

  Eurawasser - Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber im Bereich …
• EuGH, 07.12.2000 - C-324/98

  Telaustria und Telefonadress
• BGH, 07.09.2021 - EnzR 29/20

  Gasnetz Rösrath
• EuGH, 14.11.2013 - C-221/12

  Belgacom - Vorabentscheidungsersuchen - Art. 49 AEUV - Niederlassungsfreiheit - …
• OLG Düsseldorf, 11.03.2020 - 2 U 1/18

  Auswahlkriterien für die Vergabe einer Gaskonzession Verfahren zur Vergabe von …
• OLG Naumburg, 03.06.2022 - 7 Verg 1/22

  Betriebsführung AZV, kaufmännische Betriebsführung - Öffentlicher …
• VK Sachsen-Anhalt, 24.02.2022 - 2 VK LSA 10/21

  Zulässiger und begründeter Nachprüfungsantrag - Vertrag von Anfang an unwirksam - …
• EuGH, 30.09.2004 - C-179/02

  Azienda Agricola Coato Giovanni e Lorenzo e Vaccaro Ivana

• LG Dortmund, 16.05.2023 - 19 O 10/23

  Auch Trinkwasserkonzessionen sind transparent zu vergeben!

  Auch wenn aufgrund der Bereichsausnahme in § 149 Ziff. 9 GWB die kartellrechtlichen Vergabevorschriften für Verträge über Wasserkonzessionen keine Anwendung finden, sind trotz dieser Ausnahme im Vergabeverfahren für Konzessionen im Wasserbereich die durch das Europäische Primärrecht gebotenen Grundsätze der Transparenz, Gleichbehandlung und Verhältnismäßigkeit zu beachten (…Bunte/Schneider, Kartellrecht, Bd. II., 14. Aufl. 2022, § 149 GWB Rdnr. 1, 17; OLG Naumburg, Urteil vom 03.06.2022, 7 U 6/22 [Kart]; OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.06.2018, 2 U 7/16, BeckRS 2018, 15885).

  Kommen die aus dem EU-Recht folgenden primärrechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung, Transparenz und Verhältnismäßigkeit zur Anwendung, sind auch sie über §§ 33 Abs. 1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB zu berücksichtigen (…OLG Düsseldorf a.a.O., Urteil vom 21.03.2018, 2 U 6/16, BeckRS 2018, 11739; OLG Naumburg, Urteil vom 03.06.2022, 7 U 6/22 [Kart]).