Zunächst habe die Beschwerdekammer die Tragweite des Urteils des Gerichtshofs vom 6. Mai 2003, Libertel (C-104/01, Slg. 2003, I-3793), verkannt, wonach die Eintragung einer Farbe als Gemeinschaftsmarke nur dann ausgeschlossen sei, wenn die Farbe keine Unterscheidungskraft besitze.

Die im Urteil Libertel vom Gerichtshof aufgestellten Kriterien seien im vorliegenden Fall erfüllt.

Um festzustellen, ob eine Farbe als solche im Sinne von Art. 4 der Verordnung Nr. 40/94 (jetzt Art. 4 der Verordnung Nr. 207/2009) geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden, ist zu prüfen, ob Farben als solche für die Übermittlung von eindeutigen Informationen, insbesondere über die Herkunft einer Ware oder einer Dienstleistung, geeignet sind (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnr. 39; Urteil des Gerichtshofs vom 24. Juni 2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, Slg. 2004, I-6129, Randnr. 37).

Sie sind dies umso weniger, als sie in der Werbung und bei der Vermarktung von Waren und Dienstleistungen wegen ihrer Anziehungskraft gewöhnlich in großem Umfang ohne eindeutigen Inhalt verwendet werden (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnr. 40; Urteil Heidelberger Bauchemie, Randnr. 38).

Ist das Publikum auch gewohnt, Wort- oder Bildmarken unmittelbar als Zeichen aufzufassen, die auf die betriebliche Herkunft der Ware hinweisen, so gilt das Gleiche nicht zwingend für Zeichen, die mit dem Erscheinungsbild der Ware, für die die Eintragung des Zeichens als Marke beantragt wird, verschmelzen (vgl. entsprechend Urteile des Gerichtshofs Libertel, Randnr. 65, und vom 21. Oktober 2004, KWS Saat/HABM, C-447/02 P, Slg. 2004, I-10107, Randnr. 78).

Dass einer Farbe unabhängig von ihrer Benutzung Unterscheidungskraft zukommt, ist nur unter außergewöhnlichen Umständen vorstellbar, wenn etwa die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet wird, sehr beschränkt und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. entsprechend Urteile Libertel, Randnr. 66, und KWS Saat/HABM, Randnr. 79).

Im Hinblick auf die Tatsache, dass die eingetragene Marke ihrem Inhaber für bestimmte Waren und Dienstleistungen ein ausschließliches Recht gewährt, das es ihm ermöglicht, das eingetragene Zeichen unbefristet als Marke zu monopolisieren, kann die Möglichkeit der Eintragung einer Marke aber Beschränkungen unterliegen, die auf dem öffentlichen Interesse beruhen (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnrn. 49 und 50).

Daher ist im Bereich des Markenrechts ein Allgemeininteresse anzuerkennen, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (vgl. entsprechend Urteil Libertel, Randnrn. 54 und 55).

Eine Farbe besitzt gewöhnlich nicht die Eigenschaft, die Waren eines bestimmten Unternehmens von anderen zu unterscheiden (Urteil Libertel, Randnr. 65).

Angesichts der sehr begrenzten Zahl zur Verfügung stehender Farben könnte die Monopolisierung einer bestimmten Farbe und damit potenziell des gesamten Spektrums der dieser ähnelnden Farben und Farbtöne zu einer raschen Erschöpfung der gesamten Palette verfügbarer Farben führen und bestimmten Wirtschaftsteilnehmern einen Wettbewerbsvorteil einräumen, der unvereinbar ist mit einem unverfälschten Wettbewerbssystem und dem Allgemeininteresse, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (vgl. in diesem Sinne entsprechend Urteil Libertel, Randnrn. 54 und 56).

Die Unterscheidungskraft einer Marke im Sinne von Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe b der Richtlinie ist zum einen in Bezug auf die genannten Waren oder Dienstleistungen und zum anderen im Hinblick auf die Anschauung der maßgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, die sich aus den durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchern dieser Waren oder -empfängern dieser Dienstleistungen zusammensetzen (vgl. u. a. Urteile vom 8. April 2003 in den Rechtssachen C-53/01 bis C-55/01, Linde u. a., Slg. 2003, I-3161, Randnr. 41, und vom 6. Mai 2003 in der Rechtssache C-104/01, Libertel, Slg. 2003, I-3793, Randnrn. 46 und 75).

Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat (Urteile Windsurfing Chiemsee, Randnr. 25, Linde u. a., Randnr. 73, und Libertel, Randnr. 52), verfolgt Artikel 3 Absatz 1 Buchstabe c der Richtlinie das im Allgemeininteresse liegende Ziel, dass derartige Zeichen oder Angaben von allen frei verwendet werden können.

Ferner sind nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes die verschiedenen in Artikel 3 der Richtlinie aufgeführten Eintragungshindernisse im Licht des Allgemeininteresses auszulegen, das ihnen jeweils zugrunde liegt (vgl. u. a. Urteil vom 18. Juni 2002 in der Rechtssache C-299/99, Philips, Slg. 2002, I-5475, Randnr. 77, sowie Urteile Linde u. a., Randnr. 71, und Libertel, Randnr. 51).

Einleitend ist erstens darauf hinzuweisen, dass Artikel 2 der Richtlinie festlegen soll, welche Arten von Zeichen eine Marke darstellen können (Urteil vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C-273/00, Sieckmann, Slg. 2002, I-11737, Randnr. 43), unabhängig von den Waren oder Dienstleistungen, für die der Schutz beantragt werden könnte (in diesem Sinne auch Urteile Sieckmann, Randnrn. 43 bis 55, und Libertel, Randnrn. 22 bis 42, sowie Urteil vom 27. November 2003 in der Rechtssache C-283/01, Shield Mark, noch nicht in der amtlichen Sammlung veröffentlicht, Randnrn. 34 bis 41).

Im Licht dieser Bestimmung gibt es keinen Grund zu der Annahme, dass ein Wort wie "Postkantoor" nicht in Bezug auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen geeignet ist, die Hauptfunktion der Marke zu erfüllen, die darin besteht, dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung zu garantieren, indem sie ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (vgl. u. a. Urteil vom 29. September 1998 in der Rechtssache C-39/97, Canon, Slg. 1998, I-5507, Randnr. 28, sowie Urteile Merz & Krell, Randnr. 22, und Libertel, Randnr. 62).

Die Prüfung der insbesondere in Artikel 3 der Richtlinie aufgeführten Eintragungshindernisse, die bei Stellung des Eintragungsantrags vorgenommen wird, muss eingehend und umfassend sein, um zu verhindern, dass Marken zu Unrecht eingetragen werden (in diesem Sinne auch Urteil Libertel, Randnr. 59).

Der Frage, ob damit den Anforderungen genügt ist, die an die graphische Darstellung der Farbe zu stellen sind, für die Markenschutz beansprucht wird (vgl. EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - Rs. C-104/01, Slg. 2003, I-3793 Tz. 29 ff. = GRUR 2003, 604 - Libertel;… Urt. v. 24.6.2004 - Rs. C-49/02, GRUR 2004, 858, 859 Tz. 32 - Heidelberger Bauchemie), ist jedoch nicht nachzugehen.

Denn die Verbraucher sind es nicht gewöhnt, aus der Farbe von Waren oder ihrer Verpackung ohne Beifügung von graphischen oder Wortelementen auf die Herkunft der Waren zu schließen, da eine Farbe als solche nach den gegenwärtigen Gepflogenheiten grundsätzlich nicht als Mittel der Identifizierung verwendet wird (EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 65 - Libertel; BGHZ 156, 126, 136 f. - Farbmarkenverletzung I;… BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 44/01, GRUR 2004, 154, 155 = WRP 2004, 232 - Farbmarkenverletzung II).

Hierzu hat der Gerichtshof in den Randnummern 24 bis 26 seines Urteils vom 6. Mai 2003 in der Rechtssache C-104/01 (Libertel, Slg. 2003, I-3793) darauf hingewiesen, dass der Rat der Europäischen Union und die Kommission in der Ratssitzung, in der die Richtlinie angenommen wurde, eine Gemeinsame Erklärung zu Protokoll gegeben haben, nach der sie der Auffassung sind, "dass Artikel 2 [der Richtlinie] nicht die Möglichkeit ausschließt, ... als Marke eine Farbzusammenstellung oder eine einzige Farbe einzutragen, ... vorausgesetzt, dass sie geeignet sind, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden" (ABl. HABM, 5/96, S. 607).

Drittens müssen diese Zeichen geeignet sein, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. in diesem Sinne Urteil Libertel, Randnr. 23).

Wie der Gerichtshof bereits entschieden hat, sind die Farben gewöhnlich eine bloße Eigenschaft von Gegenständen (vgl. Urteil Libertel, Randnr. 27).

Außerdem ist der Rechtsprechung des Gerichtshofes zu entnehmen (Urteile vom 12. Dezember 2002 in der Rechtssache C-273/00, Sieckmann, Slg. 2002, I-11737, Randnrn. 46 bis 55, und Libertel, Randnrn. 28 und 29), dass eine grafische Darstellung im Sinne von Artikel 2 der Richtlinie es ermöglichen muss, das Zeichen insbesondere mit Hilfe von Figuren, Linien oder Schriftzeichen sichtbar so wiederzugeben, dass es genau identifiziert werden kann.

Bei dieser Prüfung sind alle maßgeblichen Umstände des Einzelfalls, zu denen gegebenenfalls auch die Benutzung des als Marke angemeldeten Zeichens gehört, zu berücksichtigen (Urteile Libertel, Randnr. 76, und vom 12. Februar 2004 in der Rechtssache C-363/99, Koninklijke KPN Nederland, Slg. 2004, I-0000, Randnr. 37).

Dabei ist auch dem Allgemeininteresse daran Rechnung zu tragen, dass die Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer, die Waren oder Dienstleistungen der von der Anmeldung erfassten Art anbieten, nicht ungerechtfertigt beschränkt wird (Urteil Libertel, Randnrn. 52 bis 56).

Häufig schließen Verbraucher aus der Form der Ware oder ihrer Verpackung oder aus der Farbe eines Produkts nicht auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Unternehmen (…EuGH, Urt. v. 7.10.2004 - C-136/02, Slg. 2004, I-9165 = GRUR Int. 2005, 135 Tz. 30 - Mag Lite; Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 Tz. 65 = WRP 2003, 735 - Libertel;… Urt. v. 24.6.2004 - C-49/02, Slg. 2004, I-6129 = GRUR 2004, 858 Tz. 38 f. - Heidelberger Bauchemie;… EuGH GRUR Int. 2005, 227 Tz. 78 - Farbe Orange).

Zudem ist bei abstrakten Farbmarken auch im Rahmen der Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft das Allgemeininteresse an der freien Verfügbarkeit der Farben für die anderen Wirtschaftsteilnehmer zu berücksichtigen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 60 - Libertel; GRUR 2004, 858 Tz. 41 - Heidelberger Bauchemie).

Besondere Umstände, bei deren Vorliegen eine abstrakte Farbmarke über Unterscheidungskraft verfügen kann, können insbesondere dann gegeben sein, wenn die Zahl der Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldet ist, sehr gering und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 71 - Libertel;… GRUR Int. 2005, 227 Tz. 79 - Farbe Orange).

Diesem Ergebnis steht, anders als die Rechtsbeschwerde meint, nicht entgegen, dass das Bundespatentgericht vor der Entscheidung "Libertel" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (GRUR 2003, 604) davon ausgegangen ist, im Telekommunikationsbereich habe eine Verkehrsgewöhnung an Farben als Kennzeichnungsmittel eingesetzt (BPatG GRUR 2003, 149, 151 f.).

Die Prüfung des Schutzhindernisses mangelnder Unterscheidungskraft hat umfassend anhand aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu erfolgen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 71 und 76 - Libertel).

Die Frage, ob die Marke für eine sehr beschränkte Anzahl von Waren oder Dienstleistungen angemeldet ist und der maßgebliche Markt sehr spezifisch ist, ist nur ein Kriterium für die Beurteilung der Unterscheidungskraft der Farbmarke (vgl. EuGH GRUR 2003, 604 Tz. 71 - Libertel;… GRUR Int. 2005, 227 Tz. 79 - Farbe Orange).

Entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde besteht auch kein Klärungsbedarf, wie die Entscheidung "Heidelberger Bauchemie" des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften mit der Entscheidung "Libertel" (EuGH, Urt. v. 6.5.2003 - C-104/01, Slg. 2003, I-3793 = GRUR 2003, 604 = WRP 2003, 735) in Einklang zu bringen ist.

Diese muss aber - um die Registerbehörden und die Öffentlichkeit über die bestehenden Schutzrechte zu informieren - folgende Anforderungen erfüllen: sie muss klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (…EuGH, Urt. v. 12.12.2002 - C-273/00, Slg. 2002, I-11737 = GRUR 2003, 145 Tz 47-51 = WRP 2003, 249 - Sieckmann [zum Geruchszeichen]; GRUR 2003, 604 Tz 28 f. - Libertel [zum abstrakten Einfarbenzeichen];… Urt. v. 27.11.2003 - C-283/01, Slg. 2003, I-14313 = GRUR 2004, 54, 57 Tz 55 - Shield Mark/Kist [zum Hörzeichen]; GRUR 2004, 858 Tz 25-32 - Heidelberger Bauchemie [zum abstrakten Farbkombinationszeichen]).

Denn die Beschreibung kann Bestandteil der (mittelbaren) grafischen Darstellung eines Zeichens (vgl. EuGH GRUR 2003, 145 Tz 70 - Sieckmann; GRUR 2003, 604 Tz 34 - Libertel) und auch ein Bestandteil der Wiedergabe der Marke gemäß § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sein.

Unterscheidungskraft i. S. v. von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (…vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - Libertel).

Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (…vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - EUROHYPO;… EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 - SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 607 f., Rdn. 57, 60 - Libertel).

Im Zusammenhang mit Farbund Aufmachungsfarbmarken ist insoweit zu beachten, dass die Vergabe unzulässiger Markenrechte es ohne Weiteres ermöglichen würde, bereits mit einer verhältnismäßig geringen Zahl von Anmeldungen den Mitbewerbern ein essentielles Gestaltungsmittel zu entziehen und auf diese Weise einen freien, unverfälschten Wettbewerb weitgehend auszuschalten (…vgl. hierzu EuGH GRUR 2004, 858, 860, Rdn. 24 - Heidelberger Bauchemie GmbH; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 54 - Libertel).

Dabei geht er davon aus, dass Verbraucher Farben in aller Regel nur als ein bloßes Gestaltungsmittel wahrnehmen, weil diese für gewöhnlich lediglich als dekoratives Element oder als sachbezogenes Ausdrucksmittel verwendet werden, nicht aber als betriebliches Herkunftszeichen (…vgl. EuGH GRUR 2004, 858, 859 f., Rdn. 38 - Heidelberger Bauchemie GmbH; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 65 f. - Libertel).

Eine Farbe besitzt somit nur unter außergewöhnlichen Umständen bereits von Haus aus die erforderliche Unterscheidungskraft, so dass ihre Eintragung als Marke, ohne den Nachweis ihrer Verkehrsdurchsetzung für den Anmelder, nur im Ausnahmefall in Betracht kommt (…vgl. EuGH GRUR Int. 2005, 227, 231, Rdn. 79 - Farbe Orange;… EuGH GRUR 2004, 858, 860, Rdn. 39 - Heidelberger Bauchemie GmbH; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 54 - Libertel).

Ein solcher Ausnahmefall setzt voraus, dass es sich bei dem einschlägigen Warengebiet um ein überschaubares, von den Kennzeichnungsgewohnheiten anderer Branchen unabhängiges und damit um ein im wirtschaftlichen Sinne spezifisches Marktsegment handelt, in dem Farben üblicherweise nicht nur als sachbezogene oder dekorative Elemente verwendet werden, so dass der Verkehr hier bereits an die Verwendung von Farben als betriebliche Herkunftskennzeichen gewöhnt ist (…EuGH GRUR Int. 2005, 227, 231, Rdn. 79 - Orange; GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 66 ff. - Libertel; BGH GRUR 2002, 538, 539 f. - grün eingefärbte Prozessorengehäuse).

Bei der Prüfung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft bleibt immer auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich der maßgebliche Verkehr bereits an die herkunftskennzeichnende Wirkung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und deshalb deren Form oder Farbe nicht mehr nur unter funktionsgemäßen bzw. ästhetischen Gesichtspunkten betrachtet, sondern sie als Hinweis auf ihren betrieblichen Ursprung wertet (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 65 - Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 - Abschlussstück; sowie Rohnke, NJW 2005, 1624, 1626).

Um der Gefahr systemwidriger Entwicklungen wirksam begegnen zu können, sind deshalb die über § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG geschützten Allgemeininteressen bei der Schutzfähigkeitsprüfung von Farbund Ausstattungsfarbmarken besonders sorgfältig mit den Anmelderinteressen abzuwägen (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 607, Rdn. 54 - Libertel).