Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

Diese Sichtweise lässt - wie die Revision mit Recht rügt - außer Acht, dass § 439 Abs. 1 BGB nicht allein das Interesse, eine mangelfreie Sache zu erhalten, sondern auch das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung schützt (…vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 53; vgl. auch - nach Erlass des Berufungsurteils verkündete - Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 275/19, juris Rn. 36 ff., und VIII ZR 357/20, juris Rn. 34 ff.; jeweils speziell zum Kauf vom sogenannten Dieselskandal betroffener Neufahrzeuge).

Da der Kläger dieses Wahlrecht hier nach den insoweit rechtsfehlerfreien und im Revisionsverfahren nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts wirksam zu Gunsten der Ersatzlieferung ausgeübt hat, vermag das spätere Aufspielen des Updates an dem Fortbestand seines Anspruchs auf Ersatzlieferung grundsätzlich nichts zu ändern (vgl. Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 275/19, aaO Rn. 37, und VIII ZR 357/20, aaO Rn. 35).

In der hier vorliegenden Konstellation ist dem Kläger das weitere Verlangen einer Ersatzlieferung trotz Aufspielens des Updates auch nicht unter dem Gesichtspunkt des treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt, was nach den Umständen des Einzelfalls zu bejahen sein kann, wenn ein Käufer mit der Mangelbeseitigung einverstanden ist (…vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 54 f.; vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 275/19, aaO Rn. 38, und VIII ZR 357/20, aaO Rn. 36).

(1) Wie der Senat mit Urteilen vom 21. Juli 2021 (VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 54, 65 ff., VIII ZR 118/20, juris Rn. 58, 69 ff., VIII ZR 275/19, juris Rn. 55, 66 ff., und VIII ZR 357/20, juris Rn. 53, 64 ff.) entschieden hat, trifft den Verkäufer eines (mangelhaften) Neufahrzeugs zwar - nach dem im jeweiligen Einzelfall durch interessengerechte Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien (§§ 133, 157 BGB) - grundsätzlich auch dann eine Beschaffungspflicht, wenn zum Zeitpunkt der Geltendmachung eines Nachlieferungsbegehrens durch den Käufer lediglich ein Nachfolgemodell lieferbar ist.

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

Erhebt der Gläubiger nicht innerhalb der Frist Klage (wobei eine Einreichung der Klage mit Zustellung "demnächst" genügt, § 167 ZPO analog), kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Frist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern (…BGH, Urteile vom 10. November 2020 - VI ZR 285/19, aaO;… vom 15. Dezember 2022 - VII ZR 523/21, aaO; Beschlüsse vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, NJW 2014, 2267 Rn. 18 f.;… vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 488/21, juris Rn. 18).

Die Klageerhebung innerhalb der Verzichtsfrist hindert den Schuldner demnach auch über die Frist hinaus an der Erhebung der Verjährungseinrede (BGH…, Urteil vom 10. November 2020 - VI ZR 285/19, aaO; Beschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, aaO Rn. 19) .

Hierfür bedarf es aber besonderer Anhaltspunkte, die einen über den genannten Inhalt hinausgehenden Verzichtswillen des Schuldners erkennen lassen (vgl. BGH…, Urteil vom 10. November 2020 - VI ZR 285/19, aaO Rn. 16; Beschluss vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, aaO Rn. 21).

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

Die mit diesen Annahmen einhergehenden Rechtsfragen sind durch die nach Erlass des Berufungsurteils ergangene Senatsrechtsprechung geklärt (vgl. insbesondere Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, BGHZ 232, 94 Rn. 68 ff., 79 ff., 92 ff., 98 ff.;… Senatsbeschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 17 ff., 23 ff.).

Danach kommt es auf die - vom Berufungsgericht mit ebenfalls fehlerhafter Begründung (vgl. zu den Anforderungen an den Vortrag des Käufers zu den mit der Implementierung eines bestimmten, vom Kraftfahrt-Bundesamt freigegebenen Software-Updates verbundenen Nachteilen sowie zur Bedeutung eines Freigabebescheids des Kraftfahrt-Bundesamts für die in einem Zivilprozess zu der Frage der Mangelbeseitigung durch das entsprechende Software-Update zu treffenden Feststellungen insbesondere Senatsurteil vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, BGHZ 232, 94 Rn. 68 ff., 79 ff., 92 ff., 98 ff.;… Senatsbeschluss vom 29. September 2021 - VIII ZR 226/19, juris Rn. 17 ff., 23 ff.) bejahte - Frage, ob der bei Gefahrübergang vorhandene Sachmangel durch das im Oktober 2018 erfolgte Aufspielen des Software-Updates behoben wurde, nicht an.

Andernfalls ist das Nachlieferungsverlangen in diesen Konstellationen regelmäßig wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen (siehe auch Senatsurteile vom 8. Dezember 2021 - VIII ZR 190/19, BGHZ 232, 94 Rn. 46;… vom 4. Mai 2022 - VIII ZR 50/22, NJW 2022, 2923 Rn. 54;… vom 20. Juli 2022 - VIII ZR 183/21, VersR 2022, 1381 Rn. 25).

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

(aa) Ein Schuldner kann durch einseitige Erklärung wirksam auf die Einrede der Verjährung schon vor deren Eintritt verzichten (vgl. BGH, Urteile vom 10. November 2020 - VI ZR 285/19, VersR 2021, 265 Rn.17; vom 15. Dezember 2022 - VII ZR 523/21, juris Rn. 17).

Erhebt der Gläubiger nicht innerhalb der Frist Klage (wobei eine Einreichung der Klage mit Zustellung "demnächst" genügt, § 167 ZPO analog), kann sich der Schuldner direkt nach Ablauf der Frist wieder auf Verjährung berufen und damit die Leistung verweigern (…BGH, Urteile vom 10. November 2020 - VI ZR 285/19, aaO; vom 15. Dezember 2022 - VII ZR 523/21, aaO;… Beschlüsse vom 7. Mai 2014 - XII ZB 141/13, NJW 2014, 2267 Rn. 18 f.;… vom 13. Juni 2022 - VIa ZR 488/21, juris Rn. 18).

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

(2) Ausgehend von diesen Grundsätzen führt die interessengerechte Auslegung der auf Abschluss des Kaufvertrags gerichteten Willenserklärungen der Parteien - die das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig unterlassen hat und der Senat selbst vornehmen kann, da weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 234/18, NJW-RR 2020, 523 Rn. 17) - im Streitfall zu dem Ergebnis, dass der vom Kläger geltend gemachte Ersatzlieferungsanspruch gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB mangels Verfügbarkeit eines nacherfüllungstauglichen Neufahrzeugs wegen Unmöglichkeit (§ 275 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen ist.

Die in diesem Zusammenhang gebotene Auslegung der Verzichtserklärung, die das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig unterlassen hat, kann der Senat selbst vornehmen, da weitere Feststellungen dazu nicht zu erwarten sind (vgl. etwa Senatsurteil vom 11. Dezember 2019 - VIII ZR 234/18, NJW-RR 2020, 523 Rn. 17).

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

Diese Sichtweise lässt - wie die Revision mit Recht rügt - außer Acht, dass § 439 Abs. 1 BGB nicht allein das Interesse, eine mangelfreie Sache zu erhalten, sondern auch das Wahlrecht des Käufers zwischen Nachbesserung und Ersatzlieferung schützt (vgl. Senatsurteil vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, BGHZ 220, 134 Rn. 53;… vgl. auch - nach Erlass des Berufungsurteils verkündete - Senatsurteile vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 275/19, juris Rn. 36 ff., und VIII ZR 357/20, juris Rn. 34 ff.; jeweils speziell zum Kauf vom sogenannten Dieselskandal betroffener Neufahrzeuge).

In der hier vorliegenden Konstellation ist dem Kläger das weitere Verlangen einer Ersatzlieferung trotz Aufspielens des Updates auch nicht unter dem Gesichtspunkt des treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) verwehrt, was nach den Umständen des Einzelfalls zu bejahen sein kann, wenn ein Käufer mit der Mangelbeseitigung einverstanden ist (vgl. Senatsurteile vom 24. Oktober 2018 - VIII ZR 66/17, aaO Rn. 54 f.;… vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 275/19, aaO Rn. 38, und VIII ZR 357/20, aaO Rn. 36).

Auszug aus BGH, 21.03.2023 - VIII ZR 7/21

a) Im Ausgangspunkt rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht angenommen, dass das vom Kläger erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt der Übergabe eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171/1 vom 29. Juni 2007) aufwies und ihm damit wegen der latenten Gefahr einer Betriebsuntersagung (§ 5 Abs. 1 FZV) ein Sachmangel nach § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB in der bis zum 31. Dezember 2021 geltenden Fassung (vgl. Art. 229 § 58 EGBGB) anhaftete (…vgl. Senatsurteile vom 26. Januar 2022 - VIII ZR 140/20, VersR 2022, 703 Rn. 17; vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, BGHZ 231, 149 Rn. 20;… vom 21. Juli 2021 - VIII ZR 254/20, BGHZ 230, 296 Rn. 23 ff.;… Senatsbeschluss vom 8. Januar 2019 - VIII ZR 225/17, NJW 2019, 1133 Rn. 6 ff.).

Das Berufungsgericht hat insbesondere - worauf die Revision zu Recht hinweist - verkannt, dass der Anspruch auf Rückabwicklung eines Kaufvertrags nicht dadurch entfällt, dass ein bei Gefahrübergang und auch zum Zeitpunkt des Zugangs der Rücktrittserklärung noch vorhandener Sachmangel (…vgl. zur Maßgeblichkeit auch des letzteren Zeitpunkts Senatsurteile vom 30. Oktober 2019 - VIII ZR 69/18, NJW 2020, 389 Rn. 35;… vom 27. Mai 2020 - VIII ZR 315/18, BGHZ 226, 1 Rn. 42 f. mwN; vom 29. September 2021 - VIII ZR 111/20, BGHZ 231, 149 Rn. 20) später behoben wird.