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Rechtsprechung
   OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09   

Zitiervorschläge
https://dejure.org/2009,808
OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 (https://dejure.org/2009,808)
OLG Celle, Entscheidung vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09 (https://dejure.org/2009,808)
OLG Celle, Entscheidung vom 29. Oktober 2009 - 13 Verg 8/09 (https://dejure.org/2009,808)
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Volltextveröffentlichungen (10)

  • openjur.de

    § 242 BGB; §§ 107, 102 GWB

  • Entscheidungsdatenbank Niedersachsen

    § 102 GWB; § 107 GWB; § 242 BGB
    Pflicht des Auftraggebers zur Ausschreibung einer Vertragsänderung; Berücksichtigung der Umsätze von Tochtergesellschaften bei der Beurteilung als Inhouse-Geschäft; Zeitlicher Beginn der Rügeobliegenheit bei wegen Nichteinhaltung der kommunalrechtlichen ...

  • Judicialis

    GWB § 102; ; GWB § 107; ; BGB § 242

  • oeffentliche-auftraege.de PDF
  • VERIS(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • Reguvis VergabePortal - Veris(Abodienst, Leitsatz ggf. frei)
  • rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)

    GWB § 102; GWB § 107; BGB § 242
    Pflicht des Auftraggebers zur Ausschreibung einer Vertragsänderung; Berücksichtigung der Umsätze von Tochtergesellschaften bei der Beurteilung als Inhouse-Geschäft; Zeitlicher Beginn der Rügeobliegenheit bei wegen Nichteinhaltung der kommunalrechtlichen ...

  • Wolters Kluwer(Abodienst, Leitsatz/Tenor frei) (Leitsatz und Volltext)

    Pflicht des Auftraggebers zur Ausschreibung einer Vertragsänderung; Berücksichtigung der Umsätze von Tochtergesellschaften bei der Beurteilung als Inhouse-Geschäft; Zeitlicher Beginn der Rügeobliegenheit bei wegen Nichteinhaltung der kommunalrechtlichen ...

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo, Leitsatz frei)

    Wann ist Vertragsänderung ausschreibungspflichtig?

  • juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Kurzfassungen/Presse (4)

  • kommunen-in-nrw.de (Kurzinformation)

    Ausschreibungspflichtige Vertragsänderungen und In-House-Vergabe

  • busradar.de (Kurzinformation)

    Inhouse-Vergabe und interkommunale Kooperation

  • forumz.de (Leitsatz)

    Ausschreibungspflicht der Einführung einer blauen Tonne für PPK

  • treffpunkt-kommune.de (Kurzinformation)

    Tochter im Konzern

Besprechungen u.ä. (5)

  • pwclegal.de (Entscheidungsbesprechung)

    Inhouse-Vergabe und interkommunale Kooperation

  • forumz.de (Entscheidungsbesprechung)

    Inhouse-Vergabe und interkommunale Kooperation

  • ibr-online(Abodienst, kostenloses Probeabo) (Entscheidungsbesprechung)

    Wann ist eine Vertragsänderung ausschreibungspflichtig? (IBR 2009, 732)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    In-house-Geschäft: Umsätze 100%iger Tochtergesellschaften zu berücksichtigen! (IBR 2009, 1331)

  • ibr-online (Entscheidungsbesprechung)

    Vergabe: Zur Verwirkung des Nachprüfungsrechts bei de-facto-Vergabe (IBR 2009, 737)

Verfahrensgang

Papierfundstellen

  • NZBau 2010, 194
  • DVBl 2010, 64
 
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Wird zitiert von ... (44)Zitiert selbst (20)

  • OLG Celle, 14.09.2006 - 13 Verg 2/06

    Vorliegen eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts; Erzielung von 92,5 % des …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    Während der EuGH bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand, das insgesamt 90 % seiner Tätigkeit für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, das Wesentlichkeitskriterium noch als erfüllt angesehen hat (EuGH…, Urteil vom 19. April 2007 - C295/05, a. a. O. Rdn. 63 - Asemfo und Tragsa) und der Bundesgerichtshof die Erfüllung dieser Vorgabe bereits bei einer Fremdauftragsquote von 10 % bezweifelt (BGHZ 177, 150, 160 - Kommunalversicherer), geht der erkennende Senat von einer erheblichen Tätigkeit für Dritte bereits dann aus, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen 7, 5 % seines Umsatzes aus Drittgeschäften erzielt (OLG Celle, VergabeR 2007, 79, 81).

    Auch der Umstand, dass die Antragstellerin die freihändige Vergabe gerügt hat und das wirtschaftliche Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist, spricht für ihr Interesse an dem Auftrag (OLG Celle, VergabeR 2007, 79, 81).

    Jedenfalls in diesen Fällen reicht es aus, dass der öffentliche Auftraggeber von dem Interesse des Unternehmens an dem Auftrag Kenntnis erlangt hat, und dass er dem Unternehmen die Vorabinformation über die beabsichtigte Vergabe erteilen kann (OLG Celle, Beschluss vom 14. September 2006 - 13 Verg 2/06, zitiert nach juris Tz.24).

  • BGH, 01.02.2005 - X ZB 27/04

    Rechte der Beteiligten im Vergabeverfahren; Begriff der Dienstleistung

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    Der Rechtsweg nach § 102 GWB a.F. ist bei jeder Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB a.F. eröffnet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist, und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinn des § 99 GWB abzuschließen, der den Schwellenwert erreicht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328. vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 26/03, VergabeR 2005, 44).

    An die Darlegung, dass das Unternehmen ein "Interesse am Auftrag" hat, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597, 599. BGHZ 162, 116, 122 f.).

    Diese Gegebenheiten kann der öffentliche Auftraggeber wie bei einem geregelten Vergabeverfahren zu einer sachgerechten Information der Unternehmen nutzen, deren Angebot nicht zum Zuge kommen sollen (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328).

  • EuGH, 19.06.2008 - C-454/06

    pressetext Nachrichtenagentur - Öffentliche Aufträge - Richtlinie 92/50/EWG - …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    Der EuGH hat insoweit in seinem Urteil vom 19. Juni 2008 (C454/06, NJW 2008, 3341 ff. - pressetext Nachrichtenagentur GmbH/Republik Österreich u.a.) ausgeführt, dass Änderungen der Bestimmung eines öffentlichen Auftrags während seiner Geltungsdauer als Neuvergabe des Auftrags anzusehen sind, wenn sie wesentliche andere Merkmale aufweisen als der ursprüngliche Auftrag und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen dieses Vertrages erkennen lassen (NJW 2008, 3341, 3342 Tz. 34).

    Denn der Preis ist eine wesentliche Bedingung eines öffentlichen Auftrags (EuGH, 3. Kammer, Urteil vom 19. Juni 2008 - C458/06, NJW 2008, 3341, 3344 Tz. 59 - Pressetext Nachrichtenagentur GmbH/Republik Österreich u. a.).

    Eine andere Beurteilung wäre ausnahmsweise nur dann möglich, wenn die Preisänderung während der Laufzeit des Auftrages nach den Bestimmungen des ursprünglichen Auftrags ausdrücklich erlaubt ist (EuGH, Urteil vom 19. Juni 2008 C 454/06, a. a. O. Tz. 60).

  • EuGH, 11.01.2005 - C-26/03

    DIE VERGABE EINES ÖFFENTLICHEN DIENSTLEISTUNGSAUFTRAGS AN EIN UNTERNEHMEN MIT …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    Der Rechtsweg nach § 102 GWB a.F. ist bei jeder Beschaffungsmaßnahme eines öffentlichen Auftraggebers im Sinne von § 98 GWB a.F. eröffnet, wenn überhaupt ein Verfahren in Frage steht, an dem mindestens ein außenstehender Dritter (Unternehmen) beteiligt ist, und das eingeleitet ist, um einen entgeltlichen Vertrag im Sinn des § 99 GWB abzuschließen, der den Schwellenwert erreicht (BGH, Beschluss vom 1. Februar 2005 - X ZB 27/04, VergabeR 2005, 328. vgl. EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - 26/03, VergabeR 2005, 44).

    vom 11. Januar 2005 - C26/03, Slg. 2005, I1, Rdn. 49 - Stadt Halle und RPL Lochau.

    Als Ausnahmen von den allgemeinen Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sind diese Vorschriften eng auszulegen (EuGH, Urteil vom 11. Januar 2005 - C26/03, Slg. 2005, I1, Rdn. 49 - Stadt Halle und RPL Lochau.

  • BGH, 03.07.2008 - I ZR 145/05

    Kommunalversicherer

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    BGHZ 177, 150 ff.).

    Während der EuGH bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand, das insgesamt 90 % seiner Tätigkeit für den oder die öffentlichen Auftraggeber erbringt, das Wesentlichkeitskriterium noch als erfüllt angesehen hat (EuGH…, Urteil vom 19. April 2007 - C295/05, a. a. O. Rdn. 63 - Asemfo und Tragsa) und der Bundesgerichtshof die Erfüllung dieser Vorgabe bereits bei einer Fremdauftragsquote von 10 % bezweifelt (BGHZ 177, 150, 160 - Kommunalversicherer), geht der erkennende Senat von einer erheblichen Tätigkeit für Dritte bereits dann aus, wenn das für den Auftrag vorgesehene Unternehmen 7, 5 % seines Umsatzes aus Drittgeschäften erzielt (OLG Celle, VergabeR 2007, 79, 81).

  • OLG Düsseldorf, 20.06.2001 - Verg 3/01

    Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde im Vergabenachprüfungsverfahren

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    (2) Gemessen an diesen vom EuGH sowie von der nationalen Rechtsprechung (vgl. OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 20. Juni 2001 - Verg 3/01, NZBau 2001, 696, 700 und vom 8. Mai 2002 - VII Verg 815/01, zitiert nach JURIS Tz. 53, OLG Thüringen, VergabeR 2004, 113, 115 f.) aufgestellten Kriterien ist die beschlossene Einführung der blauen Tonne als eine vergaberechtlich relevante Änderung des ursprünglichen Entsorgungsvertrages anzusehen.

    Das schließt es aus, eine zur Präklusion führende Rügeobliegenheit anzunehmen, wenn der öffentliche Auftraggeber überhaupt kein Vergabeverfahren durchführt (BayObLG, VergabeR 2002, 244, 247. OLG Düsseldorf, NZBau 2001, 696, 703. OLG Frankfurt, NZBau 2004, 692, 693).

  • BGH, 12.06.2001 - X ZB 10/01

    Wirksamkeit der Beschlüsse der Vergabekammer - Begriff des öffentlichen Auftrages …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    BGHZ 148, 55, 62).

    Dabei bietet die Rechtsform der GmbH dem Antragsgegner und der Hansestadt L. aufgrund ihrer Organisationsstruktur umfassende Einfluss und Steuerungsmöglichkeiten auf die als Eigengesellschaft anzusehende Beigeladene (BGHZ 148, 55, 63 f.), die vorliegend durch Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere durch die Regelungen in § 7 Abs. 5, § 8 Abs. 6 und § 10 Abs. 2, gewahrt wurden.

  • EuGH, 19.04.2007 - C-295/05

    Asociación Nacional de Empresas Forestales - Vorabentscheidungsersuchen - …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    vom 11. Mai 2006 - C340/04, Slg. 2006, I4137, Rdn. 33 Carbotermo und Consorzio Alisie und vom 19. April 2007 - C295/05, Slg. 2007, I2999, Rdn. 55 - Asemfo und Tragsa.

    Dem steht nicht entgegen, dass an der Beigeladenen nicht nur der Antragsgegner, sondern auch die Hansestadt Lüneburg beteiligt ist (EuGH, Urteil vom 19. April 2007, a. a. O. Rdn. 57 ff. - Asemfo und Tragsa).

  • BGH, 10.05.2001 - III ZR 111/99

    Haftung für unwirksame Erklärung eines Bürgermeisters

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    Eine Beseitigung des Formmangels ist auch nicht durch Genehmigung nach § 177 Abs. 1 BGB, sondern lediglich durch Neuvornahme der maßgeblichen Verpflichtungserklärung unter Einhaltung der Förmlichkeiten möglich (BGHZ 147, 381, 388 f.).
  • BVerfG, 29.07.2004 - 2 BvR 2248/03

    Zu den Anforderungen an die Antragsbefugnis im vergaberechtlichen …

    Auszug aus OLG Celle, 29.10.2009 - 13 Verg 8/09
    An die Darlegung, dass das Unternehmen ein "Interesse am Auftrag" hat, dürfen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (BVerfG, Beschluss vom 29. Juli 2004 - 2 BvR 2248/03, VergabeR 2004, 597, 599. BGHZ 162, 116, 122 f.).
  • OLG Frankfurt, 07.09.2004 - 11 Verg 11/04

    Vergabeverfahren: Notwendige Ausschreibung von Müllentsorgungsleistungen bei …

  • OLG Rostock, 06.03.2009 - 17 Verg 1/09

    Vergabenachprüfungsverfahren: Verlangen der Einstellung der Sammlung von …

  • OLG Düsseldorf, 12.01.2004 - Verg 71/03

    In-house-Fähigkeit eines Unternehmens

  • OLG Dresden, 11.09.2003 - WVerg 7/03

    Verwirkung eines Nachprüfungsbegehrens; Zurechnung eines Rügeschreibens bei …

  • BayObLG, 22.01.2002 - Verg 18/01

    Primärrechtsschutz und Antragsbefugnis bei Verletzung von Bieterrechten durch …

  • VK Saarland, 24.10.2008 - 3 VK 02/08

    Dringlichkeit aufgrund finanzieller Erwägungen

  • EuGH, 18.11.1999 - C-107/98

    Teckal - "Öffentliche Dienstleistungs- und Lieferaufträge Richtlinien 92/50/EWG …

  • EuGH, 11.05.2006 - C-340/04

    EINE GEMEINDE KANN EINEN ÖFFENTLICHEN AUFTRAG DIREKT AN EIN UNTERNEHMEN VERGEBEN, …

  • OLG Jena, 14.10.2003 - 6 Verg 5/03

    Bieterbenachrichtigung bei De-facto-Vergabe

  • VK Brandenburg, 17.06.2008 - VK 13/08

    Wesentlichkeit einer Vertragsänderung als Merkmal für die Einordnung einer …

  • OLG Hamburg, 14.12.2010 - 1 Verg 5/10

    Abwicklungsmanagement - Vergabenachprüfungsverfahren: Abgrenzung zwischen …

    Der Umstand, dass der öffentliche Auftraggeber allein oder zusammen mit anderen öffentlichen Stellen das gesamte Kapital der auftragnehmenden Gesellschaft hält, ist zwar nicht allein entscheidend, deutet aber darauf hin, dass er über diese Gesellschaft eine Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen hält (EuGH, NJW 2006, 2679 Tz. 37 -Carbotermo; NZBau 2007, 381, 386 Tz. 57 - Asemfo; OLG Celle, NZBau 2010, 194, 197).

    Anders als bei einer Aktiengesellschaft ist aber die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle bei einer deutschen GmbH in der Regel gegeben, weil die Geschäftsführung der GmbH weisungsgebunden ist (vgl. OLG Celle NZBau 2010, 194, 197; OLG Düsseldorf, NZBau 2004, 343, 345;… Müller-Wrede/Kaelble, a.a.O. § 99 Rn. 118; Jennert, NZBau 2006, 421, 422).

    Das OLG Celle vertritt die Auffassung, bereits ein Anteil von 7, 5 % der Gesamtumsätze sei nicht mehr nebensächlich (NZBau 2010, 194, 197).

    Es kann aber nichts anderes gelten, wenn es wie hier zum Abschluss eines Vertrages noch nicht gekommen ist (vgl. dazu auch OLG Celle, NZBau 2010, 194, 199).

  • OLG Düsseldorf, 28.07.2011 - Verg 20/11

    Zulässigkeit der Vergabe von Leistungen der Abfallentsorgung an eine im Auftrag …

    Rn. 76 (2.2) In diesem Zusammenhang bedarf auch die in der Rechtsprechung des EuGH bisher nicht geklärte Frage keiner Entscheidung, unter welchen Umständen der Fremdumsatz von Tochtergesellschaften zu berücksichtigen ist (für einen Sonderfall s. Beschluss des OLG Celle vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09, NZBau 2010, 194; grundsätzlich ablehnend Schröder, NVwZ 2011, 776, 778/779).

    Das übersteigt den Schwellenwert erheblich (vgl. zu diesem Argument OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09, NZBau 2010, 194) und ist auch angesichts des jährlichen Gesamtvolumens für Tätigkeiten der Antragsgegnerin zu 2. "im Bereich der gebührenrelevanten Abfallwirtschaft" von - laut Berechnung vom 14. Oktober 2010 - rund 31, 4 Mio. EUR brutto nicht unbeträchtlich.

  • OLG Düsseldorf, 21.07.2010 - Verg 19/10

    Vertrag zwischen VRR und DB Regio unwirksam

    Auch Änderungsverträge während der Laufzeit des Ursprungsvertrages sind nach der Rechtsprechung (EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - C-454/06 - pressetext, NZBau 2008, 518; Urteil vom 13.04.2010 - C-91/08 - Wall, NZBau 2010, 382; OLG Celle, Beschluss vom 29.10.2009 - 13 Verg 8/09) dann als Neuvergabe anzusehen, wenn sie wesentlich andere Merkmale als der ursprüngliche Auftrag aufweisen und damit den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Ursprungsvertrages erkennen lassen.
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